發(fā)布時間：所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 隨著社會的發(fā)展，建筑企業(yè)也在不斷發(fā)展中，我國每個建筑企業(yè)都在改革自己的技術(shù)手段，為建筑行業(yè)做出了很大的貢獻(xiàn)。本文是一篇 國家級論文發(fā)表刊物投稿 的論文范文，主要論述了建筑企業(yè)借用法律風(fēng)險(xiǎn)與防范措施。 摘要：當(dāng)前，建筑企業(yè)在市場經(jīng)濟(jì)的帶動下迅猛
隨著社會的發(fā)展，建筑企業(yè)也在不斷發(fā)展中，我國每個建筑企業(yè)都在改革自己的技術(shù)手段，為建筑行業(yè)做出了很大的貢獻(xiàn)。本文是一篇國家級論文發(fā)表刊物投稿的論文范文，主要論述了建筑企業(yè)借用法律風(fēng)險(xiǎn)與防范措施。
摘要：當(dāng)前，建筑企業(yè)在市場經(jīng)濟(jì)的帶動下迅猛發(fā)展，并不斷的革新技術(shù)、優(yōu)化建筑手段。然而，其內(nèi)在隱含的問題也逐步凸顯。建筑企業(yè)借用，是現(xiàn)階段建筑企業(yè)面臨的嚴(yán)重問題，其不僅擾亂了建筑市場秩序，還存在潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，本文以建筑企業(yè)借用的法律風(fēng)險(xiǎn)為研究重點(diǎn)，分析企業(yè)借用法律特征，了解企業(yè)借用成因，闡述企業(yè)借用法律風(fēng)險(xiǎn)并擬定防范措施，望就此逐步改變企業(yè)借用現(xiàn)象，確保建筑行業(yè)科學(xué)發(fā)展。
關(guān)鍵詞：建筑企業(yè),借用,法律風(fēng)險(xiǎn),防范措施
當(dāng)前，建筑企業(yè)若想獲得建筑行業(yè)的入場證，率先應(yīng)通過國家相關(guān)的資格認(rèn)證，只有擁有建筑資格的企業(yè)，才有資格入住建筑市場。當(dāng)然，建筑行業(yè)資格證僅是建筑市場的通行證，建筑企業(yè)能承接的建筑工程與其建筑資格等級證也有著十分緊密的聯(lián)系，擁有哪一等級的建筑許可證，可在該等級允許范圍內(nèi)與發(fā)包方簽訂建筑合同。只是，無論是建筑行業(yè)資格證，還是建筑等級許可證，其獲取標(biāo)準(zhǔn)都較為嚴(yán)格，一般企業(yè)或個人往往無法隨意獲得。因此，在沒有建筑資格證與建筑等級許可證的情況下，無法獲取許可證與資格證的企業(yè)或個人，便會將注意放在繞過審核環(huán)節(jié)之上，由此，企業(yè)借用現(xiàn)象日趨嚴(yán)重。所謂企業(yè)借用，其是無建筑資質(zhì)證與許可證的企業(yè)或個人，以“管理費(fèi)”這一名目借助有資格證與許可證企業(yè)名義承包建筑工程，從而獲取利益的一種方式。查閱我國《建筑法》及《招投標(biāo)法》相關(guān)條款可知，企業(yè)借用行為是一種較為嚴(yán)重的違法行為，該行為不僅造成建筑市場的秩序混亂，同時對建筑本身安全、社會秩序穩(wěn)定也構(gòu)成了極大的威脅，對社會穩(wěn)定發(fā)展影響巨大。
一、建筑企業(yè)借用的法律特征
根據(jù)我國《建筑法》第二章“建筑許可”中第一節(jié)的相關(guān)規(guī)定，建筑企業(yè)需具備施工許可證方能開工進(jìn)行相應(yīng)建筑活動;第三章“建筑工程發(fā)包與承包”中，第三節(jié)“承包”的第二十八條至二十九條則規(guī)定承包者不得將承包工程以整體或肢解方式再轉(zhuǎn)包，更不可將其轉(zhuǎn)包給無資格的企業(yè)或個人。由此可見，在現(xiàn)今法律規(guī)定中，轉(zhuǎn)包行為本身便屬于違法，而轉(zhuǎn)包給無資格者更是明令禁止。再看企業(yè)借用，其是無建筑資格的企業(yè)或個人，通過向有資格的公司繳納費(fèi)用，從而以有資格的公司名義承包建筑項(xiàng)目，從而從中獲利[1]。其嚴(yán)格意義上來說并未違反《建筑法》不得轉(zhuǎn)包的規(guī)定，但就實(shí)際而言，其法律特征已經(jīng)表現(xiàn)出違法性。《建筑法》中明文規(guī)定建筑企業(yè)需取得有關(guān)資格證方能承包建筑工程，但就法定性而言，借用企業(yè)與被借用企業(yè)之間雖名義上以分支機(jī)構(gòu)或項(xiàng)目部相聯(lián)系，但實(shí)際卻是自負(fù)盈虧的獨(dú)立企業(yè)，二者間的法律地位相等，并無從屬關(guān)系，因此應(yīng)被視為是兩家獨(dú)立的公司，借用這一行為本身具備欺騙性，同時也不能改變沒有資格證企業(yè)或個人沒有資格承包建筑工程的事實(shí)，因此，就法律特征而言，借用行為屬于違法行為[2]。
二、造成建筑企業(yè)借用現(xiàn)象嚴(yán)重的成因
我國相關(guān)法律規(guī)定中禁止無資格證者承包建筑工程，其目的在于優(yōu)化建筑行業(yè)內(nèi)部環(huán)境，保證建筑行業(yè)科學(xué)發(fā)展，有效提升建筑質(zhì)量，實(shí)現(xiàn)建筑安全貫徹始終。然而，縱觀當(dāng)前建筑行業(yè)市場，隨仰賴經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展所帶來的無限商機(jī)，部分建筑企業(yè)有了跨越性的進(jìn)步，然而，建筑業(yè)的炙手可熱使諸多企業(yè)瞄準(zhǔn)了建筑領(lǐng)域這塊肥肉，市場競爭日趨激烈。只是，建筑企業(yè)雖然顯現(xiàn)僧多粥少的局面，其內(nèi)部結(jié)構(gòu)卻并不科學(xué)。沒有科學(xué)的監(jiān)管機(jī)制、沒有良好的建設(shè)市場、沒有科學(xué)的法律規(guī)定，從而造成建筑行業(yè)魚龍混雜，部分正規(guī)企業(yè)攬不到工程，部分無證企業(yè)卻能拿到項(xiàng)目，企業(yè)為了生存，只能趨于形式，選擇借用來保證收益。對此，本文認(rèn)為，現(xiàn)階段建筑企業(yè)魚龍混雜的根本原因在于以下幾點(diǎn)：其一，法律法規(guī)不健全。通讀《建筑法》不難看出，企業(yè)轉(zhuǎn)包行為在《建筑法》中被明令禁止，《招投標(biāo)法》中第三章第三十三條也規(guī)定不得以他人名義或虛假形式騙取中標(biāo)。但是，在真正的實(shí)際操作中，借用行為卻仍然屢禁不止，沒有進(jìn)一步的法律懲戒措施，借用行為仍時刻威脅著社會公眾安全，對企業(yè)發(fā)展與行業(yè)內(nèi)部發(fā)展也同樣不利。其二，行政部門監(jiān)督不利。借用現(xiàn)象日趨嚴(yán)重的另外一個因素是行政監(jiān)管部門的監(jiān)督不利。因?yàn)闆]有有效的法律支持，也并無相關(guān)的幾率規(guī)定，加上借用行為極為隱秘，若不詳細(xì)查訪便極難發(fā)現(xiàn)，因此行政部門并未對借用現(xiàn)象引起重視，從而造成借用現(xiàn)象越發(fā)嚴(yán)重。
三、建筑企業(yè)借用潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)
企業(yè)借用行為本身為違法行為，其內(nèi)含的潛在風(fēng)險(xiǎn)也十分巨大，其中受到傷害的往往是被借用企業(yè)。結(jié)合相關(guān)文獻(xiàn)可知，企業(yè)借用導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)包括以下幾點(diǎn)：其一，與建設(shè)單位的工程質(zhì)量糾紛;一般來說，借用行為發(fā)生與企業(yè)內(nèi)部，是借用企業(yè)與被借用企業(yè)的私密契約，建設(shè)單位并不知曉。一旦建筑質(zhì)量產(chǎn)生問題，就表面法律責(zé)任而言，被借用企業(yè)將成為建設(shè)單位追責(zé)的主體。當(dāng)然，還有另外一種借用形式，建設(shè)單位與被借用人間均清楚承包者僅是借用者，在這種情況下，建設(shè)者才會以被借用者為起訴對象，對其進(jìn)行追責(zé)。其二，與材料供應(yīng)商間產(chǎn)生糾紛;在工程開展中，借用人本身在眾多項(xiàng)目中均需要自己負(fù)責(zé)與擔(dān)保，但與民法有關(guān)內(nèi)容則要借用人以被借用人名義進(jìn)行交涉，從而導(dǎo)致借用人若與其他人產(chǎn)生法律糾紛，被借用人作為負(fù)責(zé)人往往要承擔(dān)主要責(zé)任。因?yàn)榻栌眯袨楸旧聿皇芊杀Ｗo(hù)，一旦產(chǎn)生法律糾紛，被借用人必將受到名譽(yù)與財(cái)產(chǎn)上的雙重?fù)p失。其三，施工工人的勞動糾紛。借用企業(yè)之所以沒有資格承包建筑工程，其大多因?yàn)橐?guī)模較小，人員不足，因此，在借用承包工程過程中，往往會借助被借用人名義招攬員工，并在協(xié)議中簽訂由借用人發(fā)放工資與相關(guān)福利。然而，這種協(xié)議卻并不受法律保護(hù)，因此一旦出現(xiàn)任何安全事故，勞動者的權(quán)益是無法得到保障的。相對的，若借用人不履行薪酬給付義務(wù)或因安全事故導(dǎo)致工人傷亡，被借用人同樣需要承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任，從而造成自己的損失。綜合而論，企業(yè)借用不僅能為建筑企業(yè)帶來利潤，同樣也暗藏著諸多的法律風(fēng)險(xiǎn)，科學(xué)認(rèn)知企業(yè)借用的法律風(fēng)險(xiǎn)，對企業(yè)、乃至整個建筑行業(yè)發(fā)展意義重大。
四、建筑企業(yè)借用法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施
建筑企業(yè)借用現(xiàn)象消除是現(xiàn)階段建筑企業(yè)借用風(fēng)險(xiǎn)防范的根本措施，只有有效的規(guī)范《建筑法》與《投招標(biāo)法》，確保法律法規(guī)中進(jìn)一步細(xì)化企業(yè)轉(zhuǎn)包行為及虛假投標(biāo)行為的判定與懲處標(biāo)準(zhǔn)，才能真正的確保企業(yè)借用現(xiàn)象的處理有法可依。在此基礎(chǔ)上加強(qiáng)建立自由、自主、自律的建筑市場環(huán)境十分必要，考評企業(yè)資質(zhì)，核準(zhǔn)企業(yè)情況，杜絕部分合同，地址借用現(xiàn)象，將為市場營造良好環(huán)境，確保借用現(xiàn)象逐漸減少。另外，政府加強(qiáng)監(jiān)管力度，準(zhǔn)備做在事前，考評中標(biāo)企業(yè)資質(zhì)，調(diào)查項(xiàng)目組與招標(biāo)企業(yè)的實(shí)際關(guān)系，并對考評結(jié)果負(fù)責(zé)，以此來加強(qiáng)政府機(jī)構(gòu)有關(guān)部分的責(zé)任感與認(rèn)知度，從而保證中標(biāo)企業(yè)有資質(zhì)、有能力。當(dāng)然，面對現(xiàn)階段法律法規(guī)還未健全，借用現(xiàn)象暫未休止的現(xiàn)象，針對被借用企業(yè)，防范借用風(fēng)險(xiǎn)的有效措施應(yīng)從改變借用關(guān)系入手。對此，本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合公司的分包管理規(guī)定中資質(zhì)備案中的有關(guān)要求，先進(jìn)行資質(zhì)預(yù)審，把自己單位的有關(guān)資質(zhì)文件到我們公司來進(jìn)行備案，備案通過后方能進(jìn)行后續(xù)的投標(biāo)和施工。與此同時，與其選擇借用關(guān)系這種并不受法律保護(hù)的關(guān)系，企業(yè)可以選擇以勞動合同的方式將借用人聘用為真正的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，并將上交的“管理費(fèi)”轉(zhuǎn)化為“利潤”。規(guī)定項(xiàng)目負(fù)責(zé)人全權(quán)負(fù)責(zé)項(xiàng)目，項(xiàng)目質(zhì)量由項(xiàng)目負(fù)責(zé)人負(fù)責(zé)，從而規(guī)避借用風(fēng)險(xiǎn)，確保二者關(guān)系受法律保護(hù)與監(jiān)管;另外，借用人與被借用人之間的關(guān)系將有所轉(zhuǎn)變，被借用人對借用人的監(jiān)督與管理也應(yīng)被重視。時刻注重借用人的行為規(guī)范，對其生產(chǎn)狀況、規(guī)模情況、建筑質(zhì)量、用工情況、工資發(fā)放現(xiàn)狀等進(jìn)行管理，以便保證借用人擁有充分的自覺性，真正履行了自己的義務(wù)，并保證了工程質(zhì)量與工程進(jìn)度。可以說，轉(zhuǎn)變二者關(guān)系后，借用人與被借用人的命運(yùn)共同體模式便受到了法律的保護(hù)。在此基礎(chǔ)上，被借用人對借用人的行為也多加了一重監(jiān)督與監(jiān)管責(zé)任，其雖然增加了被借用人的工作，但卻有效的規(guī)避了借用帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)，同時對借用行為的杜絕起到了至關(guān)重要的推動作用。綜上所述，建筑企業(yè)借用現(xiàn)象絡(luò)繹不絕，其已然成為建筑行業(yè)內(nèi)部的潛規(guī)則，但這種規(guī)則不但擾亂了市場秩序，其對建筑質(zhì)量安全、社會秩序穩(wěn)定，以及企業(yè)科學(xué)發(fā)展而言都有極為不利的影響，此種行為潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)更是為被借用企業(yè)發(fā)展蒙上陰影。因此，科學(xué)認(rèn)知借用帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)其嚴(yán)重性，有效優(yōu)化《建筑法》、《投招標(biāo)法》等法律法規(guī)，確保行政部門監(jiān)督、監(jiān)察有法可依，并努力營造良好的建筑行業(yè)氛圍，可逐步消除企業(yè)借用現(xiàn)象;另外，行業(yè)內(nèi)部被借用企業(yè)也應(yīng)認(rèn)知借用行為潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)，轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的借用形式，利用有關(guān)資質(zhì)文件保護(hù)自身的合法權(quán)益，從而進(jìn)一步避免企業(yè)借用引發(fā)法律糾紛，進(jìn)而確保自身企業(yè)的科學(xué)發(fā)展。
參考文獻(xiàn)
[1]周月萍.施工企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范專題系列之三從幾起案例看借用風(fēng)險(xiǎn)[J].施工企業(yè)管理，2010，(3)：103-104.
[2]張興禮.重慶遠(yuǎn)望建筑工程有限公司預(yù)防借用項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)研究[D].重慶大學(xué)，2008.
[3]董淳鍔.法律規(guī)避下的契約私人治理研究——以建筑工程違法分包現(xiàn)象為切入點(diǎn)[J].法制與社會發(fā)展，2011，(2)：134-151.
國家級法律期刊推薦《中國法律》目前發(fā)行范圍已遍及港澳臺和世界五大洲100多個國家的相關(guān)機(jī)構(gòu)和個人，其中包括外國議會、外國司法部、國際相關(guān)組織、中國駐外國使領(lǐng)館及商務(wù)機(jī)構(gòu)、外國法學(xué)院校、外國政治法律研究機(jī)構(gòu)、外國司法機(jī)關(guān)、外國人權(quán)機(jī)構(gòu)、外國工商貿(mào)易機(jī)構(gòu)、外國律師事務(wù)所和仲裁機(jī)構(gòu)、外國國際關(guān)係院校、外國外交部、外國各類圖書館、外國專業(yè)法律團(tuán)體等機(jī)構(gòu)和個人。在中國內(nèi)地已發(fā)行至中央級立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和國務(wù)院各部委的政策法規(guī)部門、外事部門、以及各省市區(qū)級相關(guān)機(jī)構(gòu)、各國駐華使領(lǐng)館、國際組織駐華代表機(jī)構(gòu)、國家級法律專業(yè)團(tuán)體、國內(nèi)大學(xué)及法學(xué)院校、各類圖書館、律師事務(wù)所、政治法律研究機(jī)構(gòu)，港澳研究機(jī)構(gòu)等機(jī)構(gòu)和個人。