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摘 要： 鑒于從業(yè)禁止對(duì)行政相對(duì)人勞動(dòng)權(quán)等重要權(quán)利的深刻影響，限制行政相對(duì)人在一定期限內(nèi)從事某種職業(yè)或者采取某種行為的從業(yè)禁止措施應(yīng)當(dāng)收到法律的合理規(guī)制。首先，應(yīng)當(dāng)理清從業(yè)禁止措施的法律依據(jù)，明確從業(yè)禁止措施的設(shè)定權(quán)，再者完善從業(yè)禁止措施的司法審查
鑒于從業(yè)禁止對(duì)行政相對(duì)人勞動(dòng)權(quán)等重要權(quán)利的深刻影響，限制行政相對(duì)人在一定期限內(nèi)從事某種職業(yè)或者采取某種行為的從業(yè)禁止措施應(yīng)當(dāng)收到法律的合理規(guī)制。首先，應(yīng)當(dāng)理清從業(yè)禁止措施的法律依據(jù)，明確從業(yè)禁止措施的設(shè)定權(quán)，再者完善從業(yè)禁止措施的司法審查，強(qiáng)化 “明顯不當(dāng)”這一審查依據(jù)，以保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益。
關(guān)鍵詞：從業(yè)禁止,法律規(guī)制,法律依據(jù),司法審查
2015年8月29日，《中華人民共和國(guó)刑法修正案(九 )》 (以下簡(jiǎn)稱 “《刑 (九 )》”)在第三十七條后增設(shè) “從業(yè)禁止”條款，賦予人民法院根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況和需要，自刑罰執(zhí)行完畢或者假釋后限制有前科者從事相關(guān)職業(yè)的權(quán)利，限制期限為三至五年。這一條款的增設(shè)引起了法學(xué)界的關(guān)注，然而學(xué)界對(duì)刑法上的 “從業(yè)禁止”性質(zhì)之認(rèn)定卻尚未形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)。例如于志剛教授認(rèn)為，從業(yè)禁止并非新刑種的增設(shè)，而是 “我國(guó)刑法規(guī)定的一種非刑罰性處置措施”;葉良芳教授等認(rèn)為，從業(yè)禁止的性質(zhì)應(yīng)為安保處分，即 “以特別預(yù)防為目的而設(shè)立的刑罰以外的刑法上的法律效果”;林維教授認(rèn)為，從業(yè)禁止既不是新增的資格刑亦并非附加刑，而是與刑法緊密相連的 “附帶部分”。
相較于《刑 (九 )》增設(shè)的 “從業(yè)禁止”條款，在行政法領(lǐng)域，與 “從業(yè)禁止”條款相類似的限制行政相對(duì)人在一定期限內(nèi)從事某種職業(yè)或者采取某種行為的條款與案例早已不是新鮮事物。根據(jù)北大法律信息網(wǎng)的查詢，1990年國(guó)家體育運(yùn)動(dòng)委員會(huì)頒布的《嚴(yán)禁舉重運(yùn)動(dòng)員使用禁用藥物的規(guī)定》首次在行政法領(lǐng)域出現(xiàn)了在一定期限內(nèi)禁止從事某項(xiàng)職業(yè)的規(guī)定，對(duì)被抽查出使用禁用藥物的舉重運(yùn)動(dòng)員或運(yùn)動(dòng)隊(duì)將給予禁賽一年直至終身取消參賽資格的處罰。時(shí)至今日，從業(yè)禁止所涉及的法律文本的位階不斷提高，所涉領(lǐng)域已不限于體育運(yùn)動(dòng)、教育考試等傳統(tǒng)領(lǐng)域，其已然我國(guó)行政法律體系中一個(gè)較為常見(jiàn)的法律條款。
然而在法律研究方面，目前僅有南昌大學(xué)肖萍教授與碩士研究生黎晨，以及蘇州大學(xué)碩士研究生李洋對(duì)此類行政行為有所研究，二者均探討了行政處罰視野下的從業(yè)禁止 (包括在一定期限內(nèi)禁止和終身禁止 )。肖萍教授等認(rèn)為， “一定時(shí)期禁止的隱藏含義就是一定時(shí)期內(nèi)喪失某項(xiàng)資格之意，它與資格罰的特征是完全相符的”，因此從業(yè)禁止的本質(zhì)應(yīng)該是資格罰;而李洋則將從業(yè)禁止，尤其是 “終身禁止”類處罰 ，定性為自由罰，并將其類型化為人身自由罰、一般行為自由罰和職業(yè)自由罰;但現(xiàn)有研究尚未對(duì)從業(yè)禁止的法律規(guī)制提出具體有效的建議。對(duì)此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在理清從業(yè)禁止措施的法律依據(jù)的基礎(chǔ)上，完善從業(yè)禁止措施的司法審查，以保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益。
二、理清從業(yè)禁止措施的法律依據(jù)
(一 )行政處罰的設(shè)定權(quán)
我國(guó)《立法法》以及《行政處罰法》第九條至第十四條規(guī)定了行政處罰設(shè)定的主體以及法律依據(jù)，據(jù)此，全國(guó)人大及其常委會(huì)、國(guó)務(wù)院及其所屬部委和直屬機(jī)構(gòu)、省級(jí)和設(shè)區(qū)的市級(jí)地方人大及其常委會(huì)、人民政府有權(quán)分別在法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章內(nèi)設(shè)定行政處罰，除此之外，其余主體或者法律依據(jù)均無(wú)權(quán)設(shè)定行政處罰。
然而，《行政處罰法》亦區(qū)分了行政處罰的設(shè)定權(quán)和規(guī)定權(quán)，即法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)可以在其立法權(quán)限內(nèi)設(shè)定行政處罰，而部門規(guī)章和地方政府規(guī)章只能在法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政處罰行為、種類和幅度范圍內(nèi)作出具體化的規(guī)定。上述設(shè)定權(quán)和規(guī)定權(quán)區(qū)分已基本得到了學(xué)界的普遍接受，學(xué)者總結(jié)指出，設(shè)定權(quán)屬于立法權(quán)的范疇，有創(chuàng)設(shè)之意，指有權(quán)機(jī)關(guān)依據(jù)職權(quán)和實(shí)際需要，在自行創(chuàng)設(shè)行政處罰的權(quán)利;而規(guī)定權(quán)屬于執(zhí)法權(quán)的范疇，指規(guī)章使行政處罰從有到有，無(wú)非更詳細(xì)而已。
據(jù)此，筆者認(rèn)為，我們首先應(yīng)當(dāng)在理論上明確從業(yè)禁止措施設(shè)定的主體和法律依據(jù)，并結(jié)合現(xiàn)有的行政立法現(xiàn)狀對(duì)其法律依據(jù)予以規(guī)制。
(二 )從業(yè)禁止措施的設(shè)定權(quán)
我國(guó)憲法第四十二條規(guī)定了公民享有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)，即勞動(dòng)權(quán)。根據(jù)學(xué)者的觀點(diǎn)，勞動(dòng)權(quán)是兼具自由權(quán)性質(zhì)和社會(huì)權(quán)性質(zhì)的復(fù)合型權(quán)利，包括自由擇業(yè)權(quán)、平等就業(yè)權(quán)和工作獲得權(quán)，其中自由擇業(yè)權(quán)的積極意義在于勞動(dòng)者可以根據(jù)自己的意志，通過(guò)個(gè)人的手段和方法獲得就業(yè)的機(jī)會(huì)，是勞動(dòng)者人格獨(dú)立和自由意志的體現(xiàn)。從業(yè)禁止措施直接限制了行政相對(duì)人自由選擇特定職業(yè)的權(quán)利，尤其在廣受關(guān)注的中國(guó)足球協(xié)會(huì) “終身禁賽第一案”中，該種限制的范圍更為廣泛，不僅限制其繼續(xù)從事足球運(yùn)動(dòng)員職業(yè)的權(quán)利，更終身禁止其從事與足球運(yùn)動(dòng)有關(guān)活動(dòng)的權(quán)利。
從法律后果角度而言，從業(yè)禁止措施迫使行政相對(duì)人自處罰決定作出之時(shí)起至處罰規(guī)定的時(shí)間止不得從事相關(guān)的職業(yè)或者行為。相較而言，被吊銷許可證、營(yíng)業(yè)執(zhí)照之行政相對(duì)人可在處罰之后立即重新申請(qǐng)被吊銷的證照，因此從業(yè)禁止措施對(duì)行政相對(duì)人既有權(quán)利之損害相比于吊銷許可證、營(yíng)業(yè)執(zhí)照有過(guò)之而無(wú)不及。
這一觀點(diǎn)在法律文本中的表現(xiàn)為從業(yè)禁止措施通常被適用于比吊銷許可證、營(yíng)業(yè)執(zhí)照更為嚴(yán)重的不法行為，例如根據(jù)《道路交通安全法》第九十一條之規(guī)定，飲酒后駕駛機(jī)動(dòng)車再犯的，吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證;但若醉酒后駕駛機(jī)動(dòng)車的，不僅吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證且5年內(nèi)不得重新取得;若醉酒后駕駛營(yíng)運(yùn)機(jī)動(dòng)車的，不僅吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證且10年內(nèi)不得重新取得。
因此，若吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的行政處罰只能由法律和行政法規(guī)設(shè)定，則法律后果更為嚴(yán)重的從業(yè)禁止措施之設(shè)定權(quán)至少應(yīng)當(dāng)被限定于法律和行政法規(guī)，地方性法規(guī)和規(guī)章無(wú)權(quán)創(chuàng)設(shè)該等行政處罰。此外，現(xiàn)有的《行政處罰法》亦與此觀點(diǎn)一致，該法第八條第七款規(guī)定，僅有法律和行政法規(guī)可以創(chuàng)設(shè)新的行政處罰種類。
鑒于從業(yè)禁止措施限制憲法賦予公民的勞動(dòng)權(quán)，亦學(xué)者提出了憲法權(quán)利限制的法律保留原則，即只有經(jīng)過(guò)立法者同意并且以 (狹義 )法律形式通過(guò)后，國(guó)家方可限制憲法權(quán)利。筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)存在法律實(shí)踐上的障礙，其原因在于：根據(jù)上文所述，從業(yè)禁止措施適用的范圍廣泛，涉及社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域，若僅能由法律予以創(chuàng)設(shè)，鑒于法律修改程序的冗長(zhǎng)與復(fù)雜，相關(guān)條款的修改需要一個(gè)極為漫長(zhǎng)的過(guò)程，因而不具有實(shí)踐上的可操作性。
(三 )規(guī)范從業(yè)禁止措施的法律依據(jù)
綜上所述，基于抑制公權(quán)力對(duì)私權(quán)之限itl0，保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，并兼顧法律的可操作性，筆者認(rèn)為，僅有法律和行政法規(guī)有權(quán)創(chuàng)設(shè)從業(yè)禁止措施，而地方性法規(guī)以及規(guī)章只能在法律和行政法規(guī)規(guī)定的行為、種類和幅度范圍內(nèi)具體規(guī)定從業(yè)禁止措施的適用情形。例如，我國(guó)《行政許可法》創(chuàng)設(shè)了限制行政相對(duì)人在一定期限內(nèi)再次申請(qǐng)同一行政許可的從業(yè)禁止處罰，該法第七十八條和第七十九條規(guī)定，若擬申請(qǐng)的行政許可直接關(guān)系公共安全、人身健康和生命財(cái)產(chǎn)安全，申請(qǐng)人隱瞞情況或提供虛假材料的，則此申請(qǐng)人一年內(nèi)不得再次申請(qǐng)?jiān)撔姓S可;若申請(qǐng)人以不正當(dāng)手段取得行政許可的，則此申請(qǐng)人三年內(nèi)不得再次申請(qǐng)?jiān)撔姓S可。
在此情形下，下位法可以根據(jù)《行政許可法》的上述條款，具體認(rèn)定擬申請(qǐng)的行政許可是否直接關(guān)系公共安全、人身健康或生命財(cái)產(chǎn)安全，并據(jù)此決定是否在法律文本中加入從業(yè)禁止條款。截至目前，已有《飼料和飼料添加劑管理?xiàng)l例》《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》等行政法規(guī)，以及《獸藥產(chǎn)品批準(zhǔn)文號(hào)管理辦法》《公路建設(shè)市場(chǎng)管理辦法》等諸多部門規(guī)章根據(jù)《行政許可法》將從業(yè)禁止條款納入法律文本中。
對(duì)于未有上位法律、行政法規(guī)創(chuàng)設(shè)而直接在法律文本中加入從業(yè)禁止條款的地方性法規(guī)、規(guī)章以及其他法律文件而言，若采取從業(yè)禁止措施確有必要，則應(yīng)當(dāng)盡快修改現(xiàn)有法律文本或者頒布新的法律、行政法規(guī)，并明確將從業(yè)禁止條款納入上述法律文本中，例如在法律責(zé)任章節(jié)規(guī)定行政機(jī)關(guān)有權(quán)限制行政相對(duì)人在一定期限內(nèi)從事特定的工作或者行為，以使得下位法所 “創(chuàng)設(shè)”的從業(yè)禁止之行政處罰得以合法化。
三、完善從業(yè)禁止措施的司法審查
根據(jù)行政救濟(jì)理論，在一般情況下，行政相對(duì)人若認(rèn)為行政行為侵犯其合法權(quán)益，則既可以向特定的行政機(jī)關(guān)提出行政復(fù)議，也可以向人民法院提出行政訴訟，以尋求司法審查。然而，在從業(yè)禁止措施的司法實(shí)踐中，鮮有行政復(fù)議案件的出現(xiàn)，且僅有的進(jìn)入司法程序的案件也只關(guān)注從業(yè)禁止處罰決定做出的合法性，而缺乏更為深層和本質(zhì)的審查。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大司法審查的范圍，兼顧合法性與合理性的審查，確保行政處罰能符合法律實(shí)質(zhì)正義的要求。
司法機(jī)關(guān)在行政訴訟案件中對(duì)于具體行政行為之合理性審查在學(xué)界已然不是一個(gè)新的問(wèn)題，早在 《行政訴訟法》修改前已有諸多學(xué)者分別在 “合理性審查” “司法審查的強(qiáng)度，限度” “行政裁量的法律控制”等框架下對(duì)合理性審查進(jìn)行學(xué)理上的探討。而2014年《行政訴訟法》的修正案在第七十條增加 “明顯不當(dāng)”這一審查依據(jù)，從法律上將人民法院對(duì)具體行政行為合理性的審查納入了司法審查的范圍，以體現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的理念。
然而，在現(xiàn)有有限的司法裁判文書(shū)中，筆者發(fā)現(xiàn)，司法機(jī)關(guān)均將審查的重點(diǎn)放在從業(yè)禁止措施適用的合法性，而缺乏對(duì)其合理性的解讀。因此，強(qiáng)調(diào)司法機(jī)關(guān)在從業(yè)禁止案件的審理過(guò)程中兼顧合法性與合理性之審查亦是強(qiáng)化司法審查的重要舉措之一。
在討論如何進(jìn)行合理性審查之前，首先應(yīng)當(dāng)確定從業(yè)禁止措施合理性審查的對(duì)象。在現(xiàn)有的司法裁判文書(shū)中，明顯不當(dāng)這一審查依據(jù)被廣泛地適用于事實(shí)認(rèn)定、法律適用、行政程序、處理方式等領(lǐng)域，但是有學(xué)者指出，明顯不當(dāng)應(yīng)當(dāng)被僅限于審查行政裁量行為，包括法律適用條件的裁量和處理方式的裁量，其原因在于對(duì)事實(shí)認(rèn)定和行政程序的審查已有 《行政訴訟法》第七十條第一項(xiàng) “主要證據(jù)不足”和第三項(xiàng) “違反法定程序”作為審查依據(jù)，而對(duì)法律適用的審查只有正確與錯(cuò)誤兩個(gè)結(jié)果，不存在是否妥當(dāng)?shù)膯?wèn)題。據(jù)此，就從業(yè)禁止措施具體而言，合理I生審查的對(duì)象主要包括行政相對(duì)人的違法行為是否已經(jīng)達(dá)到了行政處罰的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)其采取從業(yè)禁止之行政處罰是否恰當(dāng)?shù)取?/p>
再者，鑒于法律文本對(duì)于行政行為合理性規(guī)定的空缺，因此在對(duì)從業(yè)禁止措施進(jìn)行合理性審查時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以比例原則為指導(dǎo)，同時(shí)審查行政機(jī)關(guān)在作出從業(yè)禁止的行政處罰決定前是否考慮了所有應(yīng)當(dāng)考慮的因素并排除了不應(yīng)當(dāng)考慮的因素，是否存在區(qū)別對(duì)待的情形，是否違背根據(jù)慣例業(yè)已形成的裁量基準(zhǔn)，是否放棄行政裁量等情形，為司法機(jī)關(guān)的合理f生審查提供相對(duì)客觀的標(biāo)準(zhǔn)。
【參考文獻(xiàn)】
[1]于志剛.從業(yè)禁止制度的定位與資格限制、剝奪制度的體系化—— 以<刑法修正案(九)>從業(yè)禁止制度的規(guī)范解讀為切入點(diǎn)[].法學(xué)評(píng)論(雙月 刊),2016(1)：98—99.
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