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摘 要： 摘要:自20世紀90年代以來，在建設(shè)工程量領(lǐng)域，施工企業(yè)之間的競爭已經(jīng)進入到白熱化階段，總承包人相互壓價競標已經(jīng)成為業(yè)內(nèi)常態(tài)，因此建筑業(yè)在近些年已經(jīng)成為了利潤很低的行業(yè)。當建設(shè)工程所大量使用的鋼筋、水泥等出現(xiàn)大的價格變動時，施工單位很容易產(chǎn)生虧
摘要:自20世紀90年代以來，在建設(shè)工程量領(lǐng)域，施工企業(yè)之間的競爭已經(jīng)進入到白熱化階段，總承包人相互壓價競標已經(jīng)成為業(yè)內(nèi)常態(tài)，因此建筑業(yè)在近些年已經(jīng)成為了利潤很低的行業(yè)。當建設(shè)工程所大量使用的鋼筋、水泥等出現(xiàn)大的價格變動時，施工單位很容易產(chǎn)生虧損。這時，施工單位普遍以“情勢變更”為由向建設(shè)單位主張費用索賠，但基于裁判機構(gòu)審理案件普遍保守的現(xiàn)狀，適用情勢變更的訴訟請求目前難以獲得支持。本文以S公路施工合同糾紛案為例，探討我國情勢變更原則的適用問題。
關(guān)鍵詞:索賠,情勢變更,防范
一、情勢變更釋義
(一)情勢變更含義
情勢變更是指有效成立的合同，發(fā)生了不可歸責于當事人的事由，該事由在訂立合同時根本無法預(yù)計，且不屬于不可抗力和商業(yè)風險，繼續(xù)履行合同對一方明顯不公平，當事人可以通過司法救濟程序請求變更或解除合同的情形。
(二)適用條件
法律沒有明確規(guī)定情勢變更的適用條件。但在建設(shè)工程領(lǐng)域，最高法司法解釋、指導(dǎo)文件以及地方省高院發(fā)布的指導(dǎo)性案例均有相應(yīng)規(guī)定。
1.客觀上有情勢變更的事由。這種事由要與商業(yè)風險區(qū)分開，如建設(shè)工程人工、材料費大幅上漲，極大地吞噬了總承包人的利潤，甚至導(dǎo)致總承包人的風險大大增加，總承包人與建設(shè)單位的利益出現(xiàn)嚴重失衡，如果嚴格按照合同履約，總承包人勢必在工程上偷工減料，給施工帶來潛在的質(zhì)量安全隱患。
2.主觀上可預(yù)見性程度低。這便排除了商業(yè)風險引發(fā)的工程造價成本變動的情形。
3.情勢變更的事由發(fā)生在合同簽訂后，履約完畢前。
4.在法律結(jié)果上，繼續(xù)履行合同對一方明顯不公平，導(dǎo)致合同雙方利益嚴重失衡。
二、索賠依據(jù)
除《合同法司法解釋二》第26條規(guī)定了情勢變更原則外，最高法、地方高級人民法院對正確適用情勢變更頒布了指導(dǎo)文件。
(一)《最高法關(guān)于正確適用合同法服務(wù)黨和國家工作大局的通知》對各級法院適用“情勢變更原則”時務(wù)必正確理解、慎重適用。如果確有必要適用時，應(yīng)報請上級法院審核。
(二)《最高法民商事合同糾紛通知》為了進一步解決在市場交易過程中發(fā)生的合同糾紛，最高法于2009年7月印發(fā)了民商事糾紛案件意見:首先，適用情勢變要慎重。在建設(shè)工程領(lǐng)域，由于工期較長，項目履約過程中大量使用的鋼筋、水泥等建材價格因市場供求變化或政策調(diào)整等產(chǎn)生劇烈波動，引發(fā)施工單位與建設(shè)單位之間的糾紛。
因此，法院在適用情勢變更時，判斷是否適用的關(guān)鍵在于市場主體對于市場風險的存在是否有預(yù)見性，如對于A股、期貨等金融產(chǎn)品長期以來價格波動劇烈，屬于“高風險高收益”，一般不適用情勢變更原則。其次，在調(diào)整的尺度價值取向上，法院更側(cè)重保護守約方之利益。為了防止當事人濫用情勢變更原則干預(yù)市場正常的交易秩序，法院不能簡單地依據(jù)情勢變更的適用條件決定豁免違約方之債務(wù)而使守約方承擔不利之法律后果。
(三)《北京市高院施工合同解答》
第12條規(guī)定，對固定總價合同在履約過程中出現(xiàn)材料價格重大變化，超過了正常市場風險時，原則上按照合同約定處理。若無約定或約定不明的，法院依公平原則酌情予以支持施工方當事人的請求，調(diào)整的具體數(shù)額以鑒定機構(gòu)出具的意見為準。
三、案例分析
(一)案情簡要陳述
2002年，A公司中標S公路指揮部對武漢繞城公路第15標段項目，合同專用條款對工程造價做了特別約定:“本合同為總價包干，施工期間不進行價格調(diào)整”。2004年，由于國內(nèi)市場建筑材料價格大幅上漲，漲幅超過25%。在辦理竣工結(jié)算時，因材料價差問題，二者無法達成一致意見，引發(fā)訴訟糾紛。A公司委托當?shù)匾辉靸r咨詢中心，對工程材料價差進行鑒定。鑒定機構(gòu)出具的司法鑒定書，結(jié)論為:“漲價幅度超過5%的工程材料價差為1000余萬元”。因此，施工單位依據(jù)情勢變更原則請求法院判決調(diào)整合同約定的計價模式。建設(shè)單位以合同明確約定總價包干為由抗辯。
一審法院經(jīng)審理認為，對合同專用條款“不予調(diào)差”的約定，是以有效合同為依據(jù)，故而建材價格發(fā)生一定幅度的漲幅屬于商業(yè)風險，法院應(yīng)尊重當事人意思自治原則。但在履約過程中，建筑材料價格上漲幅度遠超施工單位的預(yù)期，如嚴格按履約將對A公司明顯不公平。
對于建設(shè)單位的抗辯事由，法院認為，合同中關(guān)于工程造價不予調(diào)整的條款有效，但由于發(fā)生了“情勢變更”的情形，一審法院判決由施工單位承擔20%，建設(shè)單位承擔80%。建設(shè)單位上訴至省高院，省高院經(jīng)審理認為，鑒定結(jié)論對材料價格上漲導(dǎo)致的價差損失幅度不足以達到情勢變更原則所要求的“顯失公平”的程度。因此，二審法院對一審判決予以改判，撤銷一審判決。
(二)法律分析
在發(fā)生情勢變更事實時，總承包與發(fā)包單位雙方應(yīng)盡量協(xié)商解決，如協(xié)商無果的，總承包人可以請求裁判機構(gòu)變更或解除合同。裁判機構(gòu)在審理案件過程中要嚴守合同原則，充分尊重當事人的意思自治。
但在特殊情形下，出現(xiàn)了當事人無法預(yù)見的情形，如國家政策性價格、稅率調(diào)整等，應(yīng)適用情勢變更，適當調(diào)整原合同內(nèi)容。具體包括增減工程價款、變更施工期限等;如合同難以平衡雙方當事人利益關(guān)系的，一方當事人可以請求法院解除合同。筆者以為，上述案例已構(gòu)成請示變更的情形。
依據(jù)是《北京市高院施工合同解答》中:“鋼材、木材、水泥、混凝土等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，超出了正常市場風險的范圍，合同對建材價格變動風險負擔有約定的，原則上依照約定處理。沒有約定或約定不明的，當事人要求調(diào)整工程價款的，可在市場風險范圍和幅度之外酌情予以支持。具體數(shù)額可以委托造價咨詢機構(gòu)關(guān)于處理建材差價問題的意見予以明確”。
本案中，建材價格漲幅比簽訂合同時超過25%，若嚴守合同約定，總承包人勢必出現(xiàn)嚴重虧損，達到了“對合同一方嚴重不公平”的程度。因此筆者認為一審判決適用正確，但程序不當，應(yīng)當提交上級法院審核，而二審判決撤銷原判決判決是顯示公平的。
四、總承包人法律風險防范
根據(jù)最高法司法解釋，情勢變更原則的適用條件非常嚴格，且程序繁瑣，因此，在施工合同約定總價包干的，當建設(shè)成本大幅增加時，施工方依據(jù)情勢變更原則提起索賠，一般很難得到法院的支持。對于建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定總價結(jié)算的，筆者以為，為防范價格變動風險，承包人要增強合同意識，與發(fā)包人在合同談判時要堅守底線:對工程整體影響較大的主要材料，如鋼筋、水泥等價格要有明確的約定。在成本變動超過風險范圍之外時予以調(diào)價。
當施工方基于情勢變更原則提起索賠時，要及時收集整理當?shù)匦袠I(yè)主管部門發(fā)布的有關(guān)人工、材料等市場價格風險防范與控制的指導(dǎo)性文件。該文件雖然效力層級較低，但能夠在客觀上證明項目履行地的市場情況，對工程造價的核算具有指導(dǎo)意義。造價鑒定機構(gòu)通常在進行核算工作時會直接援引該等文件。
[參考文獻]
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[2]余水生.建筑法律顧問[M].法律出版社，2017.3.
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