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摘 要： 內(nèi)容提要：私法就是指將當(dāng)事人的合意作為法的基本原則，承認(rèn)在此基礎(chǔ)上做出的行為為有效的法律，在大陸法系的語境下，主要指民法、商法和民事訴訟法。而私法史就是其起源、發(fā)展、演變的歷史。在研究私法史時，法學(xué)界一般將其起源追溯至古代羅馬。但歷史學(xué)界
內(nèi)容提要：私法就是指將當(dāng)事人的合意作為法的基本原則，承認(rèn)在此基礎(chǔ)上做出的行為為有效的法律，在大陸法系的語境下，主要指民法、商法和民事訴訟法。而私法史就是其起源、發(fā)展、演變的歷史。在研究私法史時，法學(xué)界一般將其起源追溯至古代羅馬。但歷史學(xué)界、考古學(xué)界的最新成果表明，私法的起源可以追溯到古代希臘，乃至古代美索不達(dá)米亞。在那里，早在公元前3000年前后就已經(jīng)誕生了私法規(guī)范，至公元前2000年前后就已經(jīng)有了發(fā)達(dá)的成文私法法典，并且在里面包含了法理的內(nèi)容，如法的原理、法的精神和法的靈魂，尤其是法理的核心，即法的正義的思想。這些法理，經(jīng)過古代希臘、羅馬的傳承，一直延續(xù)至近代法國、德國和英美國家，成為當(dāng)代私法的核心價值。
關(guān) 鍵 詞：私法 早期法典 法理 法的正義 法律史
導(dǎo)言私法，是一個大陸法系的概念，在英美法系或其他如中華法系、印度法系和伊斯蘭教法系中，是沒有這個概念的。按照大陸法系學(xué)者的理解，私法就是指“將當(dāng)事人的合意作為法的基本原則，承認(rèn)在此基礎(chǔ)上做出的行為為有效的法律”。1它與公法不同，公法是指“調(diào)整國家與國家、國家與地方公共團體(都、道、府、縣、市、町、村等)、地方公共團體相互之間，國家、地方公共團體與個人之間的關(guān)系的法律”。當(dāng)然，有時當(dāng)事人(自然人)所面對的是不對等的、強勢的法人或自然人(如雇主等)時，即使他們簽訂的協(xié)議(合同)可能是基于雙方合意，但也可能會造成不公平，因此，此時國家就會出面干預(yù)這種合同關(guān)系，此時，就形成了亦公亦私的“社會法”。2
具體言之，在大陸法系，私法主要指民法、商法和民事訴訟法。而私法史，就是上述私法起源、發(fā)展、演變的歷史。
法理，在這里是指一般意義上的法理學(xué)，或者法律意識、法律觀念和法律思想，乃至法的原理、法的精神和法的靈魂。它涉及的內(nèi)容很豐富，包括法的本質(zhì)，法的起源，法的作用，法與宗教、道德的關(guān)系，法與政治、經(jīng)濟、文化、教育、科技等其他社會現(xiàn)象的關(guān)系，以及法與統(tǒng)治者的政策等其他社會規(guī)范的關(guān)系，等等。在法理中，最為核心的就是法的正義的思想。
法的正義的思想起源很早，幾乎與法同時產(chǎn)生(在古代美索不達(dá)米亞的楔形文字中，法和正義本身就是一個孿生詞，后文將詳述)。因為法作為一種社會規(guī)范，自它誕生之日起，它所承擔(dān)的使命，就是要保護(hù)各個人類群體的安全，群體的秩序，群體的利益平衡，以及群體的成員關(guān)系和諧。當(dāng)群體內(nèi)部或群體之間發(fā)生了糾紛，要通過各種方式妥善解決，不因糾紛激化導(dǎo)致各群體滅亡。
法的這樣一種本質(zhì)，決定了它的功能，就是要維持社會的公平秩序，確保社會各個階層、群體之間的和諧，這種公平秩序和階層和諧，就是最早的社會正義，也是法的最早訴求。法，就是這種正義的具體體現(xiàn)，法的實施，也就是正義的實現(xiàn)。這是人類最早的，也是最為樸素的正義觀。
以前，學(xué)術(shù)界在探索私法史包括其所包含的法理時，一般會追溯到古代羅馬，因為羅馬法被認(rèn)為是私法的淵源。民國時期以及新中國成立以后的一些羅馬法專家，如邱漢平、陳朝璧、周枏、江平、曲可伸、謝邦宇、米健、黃風(fēng)、徐國棟等，其成果都集中在這一方面。他們探索私法史中的法理，也是在羅馬私法中予以闡述，并指出，羅馬法是關(guān)于公正與善良的藝術(shù)、正與不正的學(xué)問，等等。
20世紀(jì)90年代后，在探索私法史的源頭時，學(xué)者開始將視角進(jìn)一步往前延伸，著力探討古代羅馬之前的古代希臘的私法，以及其所包含的法理內(nèi)涵。在這一領(lǐng)域里耕耘的學(xué)者如黃洋、陳恒、易繼明、胡駿等。他們在學(xué)術(shù)界的既定研究，即對希臘公法、民主政治、城邦制度等進(jìn)行研究的基礎(chǔ)之上，將視野擴大到希臘的民商事法制，并指出西方古代私法的源頭是在希臘，在雅典。而古代希臘公法中的民主、自由、平等、正義等也同樣滲透進(jìn)了私法之中。
進(jìn)入21世紀(jì)以后，學(xué)術(shù)界對私法起源的探索進(jìn)一步往前推進(jìn)，林志純、吳宇虹、楊熾、于殿利、魏瓊、李海峰、井濤等學(xué)者的研究成果，讓人們認(rèn)識到追溯人類私法的歷史不應(yīng)停留在古代羅馬，而應(yīng)當(dāng)追溯到古代希臘，并且認(rèn)為古代希臘也不是私法的起點。在希臘之前，在古代近東，如古代美索不達(dá)米亞、古代埃及，早在公元前3000年前后就已經(jīng)誕生了私法規(guī)范，至公元前2000年前后就已經(jīng)有了發(fā)達(dá)的成文私法法典。并且在這些私法規(guī)范中包含了豐富的法理，即公平、正義和人本主義的法律思想。
一、世界上最早的成文法典
學(xué)術(shù)界的研究成果表明，目前已知的世界上最早的成文法典，都誕生在古代美索不達(dá)米亞。這與該地區(qū)誕生了人類最早的文明緊密相連。而關(guān)于文明，國內(nèi)外學(xué)術(shù)界有許多定義。筆者在對各類定義進(jìn)行分析、比較、綜合之后，提出了如下關(guān)于文明的看法。
所謂文明，是指人類進(jìn)化(發(fā)展)到一定階段而形成的生存方式(樣態(tài))及其所創(chuàng)造的成果。其標(biāo)志有八：一是私有制的產(chǎn)生;二是階級的形成;三是創(chuàng)造財富的能力達(dá)到了能夠養(yǎng)活一部分無須直接從事生產(chǎn)(獲取食物)的人口，從而形成了社會分工;四是在村落、聚落、城邑發(fā)展的基礎(chǔ)上，形成了城市(城邦);五是國家的正式誕生與運作;六是法律的基本定型;七是文字的誕生;八是除了物質(zhì)生活之外，形成了相應(yīng)的精神(宗教、藝術(shù)、建筑等)生活。3
逐項分析文明的內(nèi)涵，既內(nèi)容太多，超出了本文的范圍，也有點離題，不屬于本文研究的對象。因此，本文只想指出一點，文字的誕生對古代成文法典的產(chǎn)生意義極為重大，至少就法律文明而言，文字，在文明之八大要素中，占著最為重要的地位。
根據(jù)國外學(xué)術(shù)界的最新研究，世界上最早產(chǎn)生文字的地區(qū)是古代美索不達(dá)米亞和古代埃及。大約在公元前3200年，古代美索不達(dá)米亞的人們“在沒有任何先例指導(dǎo)的情況下發(fā)明了書寫”，4而用于書寫的文字，就是世界上最古老的楔形文字。“人們所知的第一批兩河流域的文字材料保存在烏魯克(Uruk)遺址出土的大約5000塊楔形文字泥板之中，時間可以追溯到約公元前3200年。這種文字體系，就是現(xiàn)在眾所周知的原始楔形文字(Proto-cuneiform)。”5700年以后，大約公元前2600年，楔形文字已經(jīng)傳播至近東的其他地區(qū)。
正是在楔形文字逐步普及的基礎(chǔ)上，公元前3000年前后，步入酋邦(Chiefdom)時代的古代美索不達(dá)米亞(西方學(xué)者稱為“早王朝前期”6)，形成了一批社會文化共同體，這些共同體，就是城市或者稱城市部落、城邦。當(dāng)時著名的有基什(Kish)、伊新、尼普爾(Nippur)、舒魯帕克、拉加什、烏魯克、拉爾薩、烏爾(Ur)和埃利都(Eridu)等。并且通過文字，將這些共同體原來就存在、經(jīng)口耳相傳一代代保留下來的習(xí)慣法規(guī)范以楔形文字記錄下來，使其成為習(xí)慣法匯編，即成文法律和法典。到目前為止我們所知第一部這樣的成文法律，就是“烏魯卡基那立法”。從美索不達(dá)米亞出土的一塊黏土銘文殘片中，我們得知這個立法的時間，是公元前2378年。當(dāng)時蘇美爾的一位酋長(王)烏魯卡基那(Urukagina)進(jìn)行了重大的立法活動。7
隨后(大約過了300余年)，古代美索不達(dá)米亞又推出了蘇美爾社會烏爾第三王朝時期的第一部成文法典《烏爾納姆法典》。從該法典的內(nèi)容來看，可以推測早王朝時期(公元前2700—前2350年)甚至之前的蘇美爾各個城市部落已經(jīng)走上制定成文的習(xí)慣法匯編的道路。這些以習(xí)慣法匯編為表現(xiàn)特征的早期法典，在古代美索不達(dá)米亞，除了《烏爾納姆法典》之外，還有《李必特—伊什塔爾法典》(CodeofLipit-Ishtar，公元前1930年)，《俾拉拉馬法典》(CodeofBilalama，公元前1870年，一說公元前1770年)，蘇美爾某個城邦頒布的《X法典》(LawsofX，最晚應(yīng)在約公元前1800年)、《租牛法典》(LawsaboutRentedOxen，約公元前1800年)等。8而隨后于公元前1765年頒布的《漢穆拉比法典》(TheCodeofHammurabi)，則使古代兩河流域的法典制定事業(yè)達(dá)到了古代世界的巔峰，并構(gòu)成了上古社會文明的重要標(biāo)志。
二、古代美索不達(dá)米亞成文法典的私法屬性
印度上古時期的習(xí)慣法律文獻(xiàn)，其內(nèi)容主要是宗教;中國上古時期因為調(diào)整民事關(guān)系的規(guī)范主要是不成文的禮，因而成文法典主要是刑法，與之不同，古代美索不達(dá)米亞的成文法典，幾乎毫無例外的都是私法規(guī)范匯編，或者說具有強烈的私法屬性。
比如，上述早王朝時期末，公元前2378年的“烏魯卡基那立法”。從出土的一塊黏土銘文殘片中，專家梳理、解讀出了法律共14條，其主要內(nèi)容有四個方面：一是免除平民所欠王室之賦稅;二是撤銷派往各地的監(jiān)督官和稅吏;三是減輕手工業(yè)者的負(fù)擔(dān)，保護(hù)拉伽什城邦公民和依附民的私有財產(chǎn)和身份，禁止官吏及其他人強奪他們的財產(chǎn);四是禁止以人身作為債務(wù)抵押，釋放因債務(wù)而被奴役或遭拘禁的平民。因此，“烏魯卡基那立法”不僅是以民事規(guī)范為主要內(nèi)容的立法，而且被學(xué)者稱為“我們現(xiàn)在所知之最古老、最簡明、最公平的法律”。9
又如，過了300多年后，公元前22世紀(jì)末烏爾第三王朝時期頒布的《烏爾納姆法典》，雖然現(xiàn)在我們所能看到的是一個殘篇，只有一個序言和40多個條文(較為完整、能夠辨認(rèn)的只有29個條文)。但就這些殘余的條文來分析，也都是民事規(guī)范，主要內(nèi)容是所有權(quán)及其他各項權(quán)利(第8、17、21、24、27、28、29、30、31、32條)，關(guān)于債和債務(wù)關(guān)系(第e4、a6、d7，18、19、20、21、22、25、26條)，婚姻、家庭和繼承關(guān)系(第4、5、6、7、8、9、10、11、15條)，等等。
再如，過了200余年后，公元前1930年伊新王國第一王朝的第5任國王李必特—伊什塔爾頒布了《李必特—伊什塔爾法典》。經(jīng)過學(xué)術(shù)界對出土的該法典的殘篇進(jìn)行整理，獲得可以辨認(rèn)、能夠釋讀的條文有20余條。10根據(jù)這些條文的規(guī)定，我們可以得知其主要內(nèi)容也都是民事方面的規(guī)定，如該法典規(guī)定了自由民租牛及車駕(第1a條)，自由民之女以及其妻子的繼承權(quán)保護(hù)(第1b—1c條)，自由民毆打另一自由民的懷孕之妻，或者奴隸之懷孕之妻，導(dǎo)致其流產(chǎn)或者死亡后的賠償(第1d—1f條)，租船之租金以及出現(xiàn)事故后的賠償(第4—5條)，租果園的租金(第6—7條)，自由民收養(yǎng)小孩的規(guī)定(第20abc條)，結(jié)婚時的彩禮和主持婚禮的程序(第21、23條)，財產(chǎn)遺贈(第31、32條)，詆毀他人自由民之女后的賠償(第33條)，等等。
此外，又過了150余年后，即約公元前1800年由蘇美爾某個城邦頒布定型的《X法典》(殘篇，尚存條文19條)和《租牛法典》(殘篇，尚存條文9條)，拉沙爾(Larsa)王國頒布的《蘇美爾法律研習(xí)本》(一譯《蘇美爾法典》，殘篇，尚存條文9條)和《蘇美爾親屬法律研習(xí)本》(一譯《蘇美爾親屬法》，殘篇，尚存條文7條)，公元前1700年前后蘇美爾某個城邦頒布的《蘇美爾法律樣式冊》(SumerianLawsHandbookofForms，殘篇，尚存條文9條)，以及公元前1770年前后巴比倫時期由埃什嫩那(Eshnunana)王國頒布的《俾拉拉馬法典》(尚存10個殘缺片斷，保留條文79條)，經(jīng)過學(xué)者分析解讀，基本內(nèi)容也都是私法的規(guī)定。11
當(dāng)然，古代美索不達(dá)米亞成文法典中，最經(jīng)典、最完備的就是公元前1765年由古巴比倫王朝第六代國王漢穆拉比頒布的《漢穆拉比法典》了。它自1902年由法國考古隊在伊朗西南部古城蘇薩被發(fā)現(xiàn)以來，經(jīng)過國際學(xué)術(shù)界100多年的研究、解讀，目前梳理出來的條文共有282條(有個別條文仍然因缺字太多，意思不清，無法釋讀，如第68+C條的內(nèi)容為：“[……]在[……]鄰[……]的墻[……]墻[……]”;第76+E條的內(nèi)容為：“[……]人[……]正如[……]”等12)，基本上完整地再現(xiàn)了法典頒布時的原貌。而從這282條條文來分析，發(fā)現(xiàn)其80%以上的內(nèi)容，也都是私法規(guī)范。
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綜上所述，人類最早的成文法典，都集中在古代美索不達(dá)米亞，而這些成文的法典又都是私法規(guī)范。因此，探索私法史中的法理，首先就必須從古代美索不達(dá)米亞的成文法典中入手。
三、古代美索不達(dá)米亞私法法典中的法理：正義
如上所述，法理的內(nèi)涵十分豐富，在此我們無法全部展開。因此，筆者僅想從其核心法的正義的思想契入，通過梳理、分析古代美索不達(dá)米亞成文法典中法的正義的思想，來探索一下人類私法歷史上最早的法理思想。
讓我們先來看幾段當(dāng)時法典關(guān)于正義的規(guī)定，首先是《烏爾納姆法典》的序言。
自從安努(Anu)和恩利爾(Enlil)將烏爾的王權(quán)交與南納(Nanna)之后，當(dāng)時烏爾納姆，為了他所深愛的將其撫養(yǎng)成人的母親——寧松(Ninsun)，而且也按照公平和誠實的原則……烏爾納姆法作為強大的戰(zhàn)士、烏爾王、蘇美爾王以及阿卡德王，以南納的力量、城市之主，遵照烏圖(Utu)的真理，在這片土地上建立公正;他驅(qū)散詛咒、暴力和紛爭，并設(shè)定神廟的供養(yǎng)費用為90古爾(Gur)大麥、30只羊以及30斯拉(Sila)的黃油。他發(fā)明并推行銅制斯拉量器，規(guī)范了一個彌那(Mina)單位的重量，以及多少舍客勒(Shekel)單位的白銀等于一個彌那……孤兒不能被富人所奴役，寡婦也不能被權(quán)貴所玩弄，擁有一個舍客勒的窮人也不必向擁有一個彌那的富人卑躬屈膝。13
其次是《李必特—伊什塔爾法典》的序言。
李必特—伊什塔爾宣稱自己依照最高神安努和恩利爾的囑咐，“在大地上建立公正，驅(qū)除怨恨”，并給“受束縛的蘇美爾和阿卡德人以自由，帶給他們極大的富裕”，14使“父母撫養(yǎng)其子女，使子女扶持其父母”，真正地使“父母與其子女共處，使子女與其父母共處”。15
再來看一下《漢穆拉比法典》的序言。當(dāng)至高的安努，眾神之王，和恩利爾,天地之主，國土命運的主宰，把全人類的統(tǒng)治權(quán)授與恩啟(Enki)的長子馬爾都克(Marduk)，使他在眾神中顯赫，呼巴比倫崇高的城名，使它在萬方出眾，并為馬爾都克在其中奠定地久天長的王權(quán);
那時候，我，漢穆拉比，虔誠敬神的君主，為使正義在國中出現(xiàn)，消滅邪惡，使強不凌弱，使我像太陽一樣升起在民眾之上，給國家?guī)砉饷鳌０才投骼麪枮榱巳嗣竦男腋＃魡玖宋业拿帧?hellip;…
當(dāng)馬爾都克命令我治理人民，使國家走上正規(guī)之時，我使全國都講公道和正義，我改善了人民的生活。
從上述三部法典的序言，我們可以大體了解古代美索不達(dá)米亞成文法典中，關(guān)于法的正義的思想，其內(nèi)容比較龐雜，大體可以梳理為如下幾個方面。
第一，法的正義，是神的要求。無論是烏爾納姆，還是李必特—伊什塔爾，還是漢穆拉比，都宣稱自己的權(quán)力，來自安努和恩利爾這兩位古代美索不達(dá)米亞最高的神(安努是天之神，恩利爾是風(fēng)與權(quán)力之神)，自己所實施的正義，是神的要求，是代表神來行使正義的事業(yè)。
第二，實施正義的主體是君主。上述三部法典的制定者、頒布者和實施者，都是君主。烏爾納姆是烏爾第三王朝的開創(chuàng)者;李必特—伊什塔爾，是古代美索不達(dá)米亞南部伊新王國的第五代國王;而漢穆拉比，則是更為強大的巴比倫王朝的第六代國王。這些國王，都在法典中宣稱自己的美德，強調(diào)自己的優(yōu)秀才能和巨大能量，強調(diào)自己本身就是正義的化身。因此，只有他們才有資格來實施正義，他們才能將正義普及每個民眾。
第三，正義的受眾，或者說其所普照惠及的是每一個民眾(是自由民，奴隸除外)。在烏爾納姆看來，他是烏爾王、蘇美爾王以及阿卡德王，所以他的正義可以施行于烏爾第三王朝、蘇美爾地區(qū)和原來阿卡德帝國所在地區(qū)的所有居民;李必特—伊什塔爾，則要將其正義施行于他所認(rèn)為的受到束縛的蘇美爾人和阿卡德人;而漢穆拉比，則更加強大，他不僅是巴比倫城邦國家的國王，還自稱是尼普爾(Nippur)、埃利都(Eridu)、烏爾(Ur)、拉爾薩(Larsa)、烏魯克(Uruk)、伊新(Isin)、拉伽什(Lagash)、吉爾蘇(Girsu)、阿達(dá)布(Adab)、馬什干沙皮爾(Mashganshapir)、美拉(Mera，一譯馬利，Mari)、馬勒恭(Malgun)、圖圖勒(Tutul)、埃什嫩那(Eshnunna)、阿卡德(Agade)各城或城邦之王。因此，他會把其法典中的正義實施于所有這些城邦國家的民眾。
第四，正義的核心：秩序、公平、幸福。從上述各法典的序言，以及這些法典相關(guān)的條文中，可以得知，當(dāng)時法的正義觀的第一個元素，就是保持社會的合理有序的秩序，包括社會的，“驅(qū)散詛咒、暴力和紛爭”;也包括家庭內(nèi)的，使“父母與其子女共處，使子女與其父母共處”。為了確保合理秩序，必須保持社會的公平，即正義的第二個元素，必須貫徹“公平”和“誠實”的原則，關(guān)注和幫助弱勢群體，做到“孤兒不能被富人所奴役，寡婦也不能被權(quán)貴所玩弄”，“窮人不必向富人卑躬屈膝”，必須在“大地上建立公正，驅(qū)除怨恨”，“消滅邪惡，使強不凌弱”，“使全國都講公道和正義”。而這么做的最終目的，就是要追求人民的幸福，即正義的第三個元素：給民眾“以自由，帶給他們極大的富裕”，“使我(漢穆拉比)像太陽一樣升起在民眾之上，給國家?guī)砉饷鳌０才投骼麪枮榱巳嗣竦男腋＃魡玖宋业拿?rdquo;，“我改善了人民的生活”。——論文作者：何勤華