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摘 要： 摘 要：最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)范性文件已出臺(tái)十年之久，但檢察指導(dǎo)性案例適用的情況卻并不樂(lè)觀，尤其是相比最高人民法院指導(dǎo)性案例的適用情況。究其原因，是檢察指導(dǎo)性案例的內(nèi)在邏輯缺乏統(tǒng)一性，宣傳功能和適用功能未能很好發(fā)揮，文本格式存在問(wèn)題，適用
摘 要：最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)范性文件已出臺(tái)十年之久，但檢察指導(dǎo)性案例適用的情況卻并不樂(lè)觀，尤其是相比最高人民法院指導(dǎo)性案例的適用情況。究其原因，是檢察指導(dǎo)性案例的內(nèi)在邏輯缺乏統(tǒng)一性，宣傳功能和適用功能未能很好發(fā)揮，文本格式存在問(wèn)題，適用空間狹窄。2019年發(fā)布的兩批指導(dǎo)性案例有著明顯的改善與進(jìn)步，建立在“四大檢察”布局下的新型指導(dǎo)性案例正在形成。當(dāng)今問(wèn)題在于一方面要使檢察機(jī)關(guān)的隱性適用糾正為顯性適用，加強(qiáng)相關(guān)文書(shū)說(shuō)理，并以文書(shū)的形式表現(xiàn)出來(lái);另一方面要使法官、律師等法律職業(yè)共同體亦能使用檢察指導(dǎo)性案例進(jìn)行法律適用，進(jìn)而增強(qiáng)檢察指導(dǎo)性案例的生命力。
關(guān)鍵詞：檢察指導(dǎo)性案例;文本格式分析;法律適用
一、問(wèn)題的提出
最高檢于2010年、2015年、2019年出臺(tái)三份有關(guān)案例指導(dǎo)工作的規(guī)范文件，截至2019年5月20日，最高檢頒布指導(dǎo)案例達(dá)51例，但從實(shí)務(wù)人員的調(diào)查報(bào)告來(lái)看，明示援引率非常低①。與之明顯不同的是，最高法在前92例指導(dǎo)性案例中，就有60例被應(yīng)用于司法實(shí)踐，一共應(yīng)用1571次，法院頒布刑事指導(dǎo)案例共有15例，11例被應(yīng)用于司法實(shí)踐，應(yīng)用次數(shù)也達(dá)到36次。[1]為何檢察指導(dǎo)案例引用率如此之低，是因?yàn)闄z察指導(dǎo)案例的強(qiáng)制力低或是事實(shí)說(shuō)服力不足嗎?從2015年兩份官方的《案例指導(dǎo)工作規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》)來(lái)看，檢察院使用的是“可以參照”，法院使用的是“應(yīng)當(dāng)參照”①，表面上看檢察指導(dǎo)案例相比法院指導(dǎo)案例在指導(dǎo)性上效力低，實(shí)際檢察指導(dǎo)案例還有著法院所沒(méi)有的約束手段。②從事實(shí)說(shuō)服力的角度，為何同樣是指導(dǎo)案例，檢察院的案例說(shuō)服力更低?是不是因?yàn)樗痉ㄈ藛T不知道如何適用指導(dǎo)性案例?這是本文所要探討的問(wèn)題。
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從現(xiàn)有研究現(xiàn)狀來(lái)看，法院所頒布的指導(dǎo)性案例是研究的重點(diǎn)，主要涉及從法理與歷史的角度分析西方的判例制度[2]，以及指導(dǎo)性案例的效力如何，“應(yīng)當(dāng)參照”的實(shí)際意義，[3]制度、理性、權(quán)威的良好互動(dòng)，[4]效力的動(dòng)態(tài)變化，[5]隱性適用等問(wèn)題。[6]也有一批刑法學(xué)者以刑事指導(dǎo)案例為對(duì)象，對(duì)案例指導(dǎo)制度進(jìn)行理論考察及實(shí)地考察調(diào)研[7]，分析了現(xiàn)狀及問(wèn)題，[8]并提出了解決方案，[9]不過(guò)該類文章將法院刑事指導(dǎo)案例與檢察院指導(dǎo)案例混為一談，實(shí)際二者在來(lái)源、指導(dǎo)對(duì)象、遴選標(biāo)準(zhǔn)、社會(huì)宣傳效果方面都不統(tǒng)一，這是因?yàn)榍捌跈z察指導(dǎo)案例很少，沒(méi)有研究材料造成的。實(shí)務(wù)人員的研究集中兩個(gè)方面：一是從宏觀的角度，從中西方法律文化等現(xiàn)實(shí)意義方面進(jìn)行分析，[10]從檢察院的角度建立案例指導(dǎo)機(jī)制，[11]認(rèn)為現(xiàn)有制度缺乏可操作性，資源未有效整合，[12]但規(guī)范化的對(duì)策往往乏善可陳，要求發(fā)布主體多元化、效力層級(jí)化、遴選標(biāo)準(zhǔn)科學(xué)化、形成機(jī)制訴訟化、指導(dǎo)方式明確化。[13]這樣的論述充滿了辯證性和抽象性，或許有其合理性，但很難得到行之有效的解決方案;二是利用現(xiàn)有司法資源，對(duì)本院檢察官進(jìn)行面對(duì)面訪談，或是查閱內(nèi)部文書(shū)，去了解司法人員對(duì)檢察文書(shū)的熟悉程度、效力預(yù)計(jì)、辦案影響，[14]提出了完善案例指導(dǎo)制度的各種設(shè)想。[15]這類文章反映了檢察指導(dǎo)案例不被使用的現(xiàn)狀，從微觀的角度說(shuō)明辦案人員“不想、不敢、不能”適用檢察指導(dǎo)案例�；谏鲜鲅芯楷F(xiàn)狀，本文圍繞現(xiàn)有指導(dǎo)性案例格式不統(tǒng)一，多套模式并行且互相沖突，導(dǎo)致實(shí)用性不強(qiáng)，直接降低了檢察指導(dǎo)性案例適用性問(wèn)題展開(kāi)論述。
二、指導(dǎo)案例文本分析及問(wèn)題
分析對(duì)象主要是第七批至第十三批案例的格式。③2010年7月，最高檢《規(guī)定》第十條要求，撰寫(xiě)案例材料的體例包括標(biāo)題(主標(biāo)題和副標(biāo)題)、要旨、基本案情、主要爭(zhēng)議問(wèn)題、處理理由五個(gè)部分。2015年12月，最高檢對(duì)《規(guī)定》進(jìn)行修訂，規(guī)定檢察機(jī)關(guān)指導(dǎo)性案例一般由標(biāo)題、關(guān)鍵詞、基本案情、訴訟過(guò)程、要旨、法理分析、相關(guān)法律規(guī)定等組成。接下來(lái)對(duì)格式及字?jǐn)?shù)進(jìn)行分析。
(一)格式分析分析
思路是排列第七批至第十三批案例的排列結(jié)構(gòu)，其中值得研究的是案情要旨排列模式、訴訟進(jìn)程各部分出現(xiàn)次數(shù)、訴訟進(jìn)程總字?jǐn)?shù)和案例總字?jǐn)?shù)。案例結(jié)構(gòu)部分，要除去相同的結(jié)構(gòu)，包括關(guān)鍵詞、指導(dǎo)意義、相關(guān)規(guī)定(表1)，從結(jié)構(gòu)中可以看出指導(dǎo)性案例結(jié)構(gòu)多變。
經(jīng)過(guò)總結(jié)，基本案情與要旨的排列有三種模式，一是要旨放在開(kāi)頭再寫(xiě)基本案情(要旨-案情)，即45-51號(hào)案例，共7例，占比25%，偏新的案例;二是先寫(xiě)基本案情再寫(xiě)要旨(案情-要旨)，即39-44號(hào)案例，共6例，占比21.4%;三是先寫(xiě)基本案情，要旨放在最后(案情-X-要旨)，即24-38號(hào)案例，共15例，占比53.5%。就指導(dǎo)性案例的結(jié)構(gòu)而言，也有學(xué)者將前九批指導(dǎo)案例結(jié)構(gòu)進(jìn)行整理，最后得出的結(jié)論卻是編寫(xiě)日益優(yōu)化，結(jié)構(gòu)不斷豐富，逐步固定化、規(guī)范化。[16]結(jié)構(gòu)未必優(yōu)化，針對(duì)“要旨、案情”等詞語(yǔ)的使用，第一批至四批案例為要旨-案情模式，第四批至第九批案例為案情-X-要旨模式，第十批案例為案情-要旨模式，第十一批至十三批案例為要旨-案情模式，中間反復(fù)，最后模式卻和最初模式相同。
訴訟進(jìn)程的排列模式則更為復(fù)雜，有時(shí)采取“指控與證明犯罪”概念，有時(shí)采取訴前程序、訴訟程序、訴訟結(jié)果三個(gè)概念，有時(shí)采取“訴訟過(guò)程和結(jié)果”，有時(shí)則分為“訴訟過(guò)程”、“案件結(jié)果”兩個(gè)部分，有時(shí)采取訴訟過(guò)程、案件結(jié)果時(shí)，還額外增加一些特殊概念，如抗訴理由、不批準(zhǔn)逮捕理由、建議再審理由等。出現(xiàn)頻率同樣可以做一份表格。
結(jié)構(gòu)的豐富性與規(guī)范性可能是相沖突的，或者說(shuō)，這并不是一種“豐富”，而只是一種無(wú)序使用。就訴前程序而言，第十三批案例中，49、51號(hào)案件中使用“訴前程序”，而50號(hào)案例則使用“提出檢察建議”，提出檢察建議難道不是訴前程序的一部分?49號(hào)案例的訴前程序內(nèi)容是提出檢察建議，卻沒(méi)有使用“提出檢察建議”。在其他案例中，又使用了“不批準(zhǔn)逮捕的理由”、“不起訴的理由”這樣的概念，這又何嘗不是訴前程序的一部分�；蛘甙咐幣湃藛T認(rèn)為，指導(dǎo)性案例的訴前程序只針對(duì)公益類案件，即檢察機(jī)關(guān)去調(diào)查是否存在提起公益訴訟的主體，以及向行政機(jī)關(guān)提出檢察建議，對(duì)于刑事案件的訴前程序，則采用了“散養(yǎng)”的模式，并沒(méi)有形成一個(gè)體系。這樣做的另一個(gè)影響是出現(xiàn)了“指控與證明犯罪”概念，使得情況更為復(fù)雜。“指控與證明犯罪”出現(xiàn)于涉及金融證券犯罪的第十批案例，除了體系中使用指控與證明犯罪外，另一個(gè)特點(diǎn)是案情非常復(fù)雜，指控與證明犯罪這一部分詳細(xì)列明了審查起訴階段被告人辯稱，檢察機(jī)關(guān)退回補(bǔ)充偵查的原因，及公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查后獲得證據(jù)的具體內(nèi)容，被告人知悉補(bǔ)充偵查證據(jù)后的再次辯解。在訴訟階段中，法庭調(diào)查環(huán)節(jié)詳細(xì)列明各項(xiàng)主要證據(jù)，法庭辯論環(huán)節(jié)的公訴意見(jiàn)也足夠詳細(xì)。相比第九批案例，最大特點(diǎn)就是詳細(xì)還原了整個(gè)案件的經(jīng)過(guò)以及公訴意見(jiàn)，檢察機(jī)關(guān)的說(shuō)理非常充分，無(wú)論是法律適用或是社會(huì)公眾的宣傳意義，第十批案件優(yōu)秀于第九批案例。
此外，“相關(guān)規(guī)定”部分也存在問(wèn)題。第七批至第九批案例，主要引用的是《刑法》《刑事訴訟法》《人民檢察院提起公益訴訟試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》等規(guī)范性文件，并詳細(xì)列明了條文內(nèi)容。而在第十批至第十三批案例中，則改為引用每個(gè)規(guī)范性文件的標(biāo)題，不列明具體內(nèi)容。出現(xiàn)這樣的情形，可能是因?yàn)樵谠缙诘闹笇?dǎo)案例中沒(méi)有相關(guān)規(guī)定部分，而在檢察機(jī)關(guān)的其他文書(shū)中，常常要列明出具文書(shū)的法律依據(jù)，在指導(dǎo)性案例加入相關(guān)規(guī)定，可以使案例的說(shuō)服力更強(qiáng)。然而案例常常疑難復(fù)雜，又包含實(shí)體法與程序法，涉及多部規(guī)范文件，最后可能會(huì)喧賓奪主，相關(guān)規(guī)定比主文部分的字?jǐn)?shù)還多。為了避免這種情況發(fā)生，便只使用了標(biāo)題，相關(guān)規(guī)定真的有必要在案例中表明嗎?法條做為演繹推理的大前提當(dāng)然很重要，是法律適用環(huán)節(jié)的一部分，但對(duì)控辯審三方來(lái)講，指導(dǎo)意義并不大。指導(dǎo)案例所引用的法條非常抽象，常常是涉案罪行在法典中的原則性表述，對(duì)于控訴雙方而言，在定罪量刑階段，會(huì)檢索所有的相關(guān)規(guī)定去影響法官的內(nèi)心確認(rèn)，包括立法宗旨、會(huì)議紀(jì)要、公報(bào)案例、專家意見(jiàn)等，對(duì)于法典中的原則性規(guī)定詳細(xì)列出，可能是多此一舉。與此形成鮮明對(duì)比的是最高法刑事指導(dǎo)案例，自始至終使用的都是規(guī)范性文件標(biāo)題及款項(xiàng)，并沒(méi)有列出詳細(xì)內(nèi)容。
當(dāng)然，并不是說(shuō)最高檢的指導(dǎo)案例應(yīng)向最高法學(xué)習(xí)，畢竟兩機(jī)關(guān)權(quán)力及職能范圍并不一致。但根據(jù)2015年《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第十六條規(guī)定：“最高人民檢察院在開(kāi)展案例指導(dǎo)工作中，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)與有關(guān)機(jī)關(guān)的溝通。必要時(shí)，可以商有關(guān)機(jī)關(guān)共同發(fā)布指導(dǎo)性案例。”對(duì)于最高檢而言，溝通最多的應(yīng)該是最高法，畢竟均在發(fā)布指導(dǎo)性案例。
最高法就指導(dǎo)性案例結(jié)構(gòu)主要由“標(biāo)題-關(guān)鍵詞-裁判要點(diǎn)-相關(guān)法條-基本案情-裁判結(jié)果-裁判理由-生效裁判審判人員”八要素組成，不論何種案件，都采取這種結(jié)構(gòu)，并未發(fā)生變化。法院針對(duì)民事、刑事、行政、涉外、知產(chǎn)案例，側(cè)重點(diǎn)各不相同，但至少模式相同。而檢察院對(duì)于訴前、公益、監(jiān)督等環(huán)節(jié)，模式卻不統(tǒng)一，在這種情況下，最高檢的指導(dǎo)性案例，可能較最高法指導(dǎo)性落后一步。
結(jié)合上述分析，在早期的案例編排中，要旨放在最后，在相關(guān)意義之前，而現(xiàn)在則放在最前，在關(guān)鍵詞之后。那么，究竟是放在最后以顯重要，還是放在最前以顯重要?筆者認(rèn)為案例如何編排影響的是人們參閱案例的效率，案例本身的價(jià)值不會(huì)有太大變化，更多反映的是最高檢舉棋不定的心態(tài)。不能說(shuō)在前面的內(nèi)容價(jià)值就高，在后面的價(jià)值就低，否則就過(guò)于形而上的分析問(wèn)題，就像民法典編纂的“物文主義”和“人文主義一”樣了。①
(二)文本字?jǐn)?shù)分析
下面筆者針對(duì)第七批至十三批案例的字?jǐn)?shù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析。字?jǐn)?shù)多少并不能直接證明該案例更具有指導(dǎo)性，更能反映案件的真實(shí)情況，畢竟每個(gè)案件罪名不一、程序不一、爭(zhēng)點(diǎn)不一。但字?jǐn)?shù)的多少，能夠代表該部分論證是否充分，訴訟過(guò)程中能夠類比適用的案情也更多，畢竟，指導(dǎo)性案例的主文部分都是較原本的裁判文書(shū)裁剪加工過(guò)的，其中每一部分都應(yīng)當(dāng)具有參考意義。常常有學(xué)者批評(píng)我國(guó)法官判決主文中事實(shí)認(rèn)定和法律適用過(guò)于簡(jiǎn)練，一句“本案事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，原(被)告的請(qǐng)求沒(méi)有法律依據(jù)”就做出結(jié)論，但沒(méi)有學(xué)者會(huì)批判事實(shí)認(rèn)定和法律適用部分字?jǐn)?shù)過(guò)多，因?yàn)樽謹(jǐn)?shù)多少常常表明了論證過(guò)程的長(zhǎng)短。指導(dǎo)性案例能從數(shù)千萬(wàn)份案例中選拔出來(lái)，自然是實(shí)際解決了某一問(wèn)題，每一部分都是有用的，這就是對(duì)案例本身的信任。字?jǐn)?shù)統(tǒng)計(jì)分為兩個(gè)部分，案例的總字?jǐn)?shù)與訴訟過(guò)程的字?jǐn)?shù)，其中訴訟過(guò)程不包含關(guān)鍵詞、要旨、指導(dǎo)意義相關(guān)規(guī)定，主要包括訴前程序、訴訟過(guò)程、訴訟結(jié)果、訴訟過(guò)程和結(jié)果、指控與證明犯罪等部分①。
可以看出，第九批案例的字?jǐn)?shù)顯著減少，與其他案例相比有五倍到十倍的差距，五六百字未必能講清楚一個(gè)疑難案件，或者說(shuō)，這類案件其實(shí)并不疑難。我們所要思考的一個(gè)問(wèn)題就是，一個(gè)案件因?yàn)榫哂兄笇?dǎo)性，可參照推廣性，才被選為典型案例，抑或一個(gè)案件因?yàn)楸贿x為典型案例，才具有指導(dǎo)性，各個(gè)檢察機(jī)關(guān)開(kāi)始推廣宣傳。這兩者的差異在于，下級(jí)檢察機(jī)關(guān)或其他司法人員在學(xué)習(xí)第一類案例時(shí)，能明顯感覺(jué)該案件屬于疑難案例，解決了實(shí)踐中急需的檢察思路，有學(xué)習(xí)意義，對(duì)于第二類案例，也許學(xué)習(xí)者自身就接觸過(guò)類似案例，批捕起訴、事實(shí)認(rèn)定所需證據(jù)和出庭思路可能和普通案件類似，很難學(xué)習(xí)具體的操作步驟。第九批案例相比其他案例字?jǐn)?shù)極少，在最高檢相關(guān)部門(mén)裁剪原始案例時(shí)，也很難裁剪出有實(shí)際意義的部分，而且案件事實(shí)、法律裁判基本相同，最高檢雖然發(fā)布數(shù)個(gè)案例，其實(shí)等同于發(fā)布一個(gè)案例，下級(jí)檢察機(jī)關(guān)學(xué)習(xí)了一個(gè)，就等于學(xué)習(xí)了所有案例。
(三)內(nèi)在邏輯
檢察院頒布案例究竟是案情要旨模式，還是要旨案情模式或是其他，更多反映的是檢察指導(dǎo)案例格式并不統(tǒng)一，內(nèi)在結(jié)構(gòu)多變。檢察機(jī)關(guān)具有多項(xiàng)職能，指導(dǎo)案例也涉及批捕、起訴、民事檢察、公益訴訟等多個(gè)方面，不同類型案件格式也有所不同。但總的來(lái)說(shuō)是實(shí)現(xiàn)了兩個(gè)功能，即法律宣傳與法律適用，案例有側(cè)重于法律宣傳的宣傳性案例，有側(cè)重于法律適用的適用性案例。宣傳性案例如第九批案例，案例內(nèi)容為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，非法獲取計(jì)算信息等新型犯罪，這類案例宣傳性大于適用性，因?yàn)榘咐楣?jié)簡(jiǎn)單，適用法律明確，檢察院辦理這類案件時(shí)，不可能引用指導(dǎo)性案例進(jìn)行說(shuō)理，同樣如第十二批案例，內(nèi)容為涉及正當(dāng)防衛(wèi)的案例，但在司法實(shí)踐中正當(dāng)防衛(wèi)條款適用情形依然不多見(jiàn)，檢察院以此為指導(dǎo)性案例，更多是為了回應(yīng)“昆山反殺案”。這類宣傳性案例從頒布開(kāi)始，就沒(méi)有任何主體適用該案例的可能性，目的是為了告知社會(huì)大眾，檢察機(jī)關(guān)正在案件中行使檢察職責(zé)，相關(guān)主體若想適用相關(guān)法條，無(wú)需案例，直接適用《刑法》有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定即可。而對(duì)于適用性案例而言，是為了向檢察機(jī)關(guān)或法律職業(yè)共同體說(shuō)明這類案件應(yīng)當(dāng)如何合法裁判，判定當(dāng)事人行為是罪與非罪，量刑情節(jié)從輕或是從緩。如第十批案例，詳細(xì)列明公訴人提出的證據(jù)和證明的犯罪事實(shí)與公訴意見(jiàn)，針對(duì)的也是操縱證券市場(chǎng)、集資詐騙、組織領(lǐng)導(dǎo)案件中非法占有目的、情節(jié)特別嚴(yán)重的等疑難問(wèn)題的認(rèn)定，具有一定的適用價(jià)值。但在司法實(shí)踐中卻沒(méi)有得到廣泛的顯性適用，原因本文第三部分會(huì)提到。
當(dāng)然，宣傳功能和適用功能對(duì)于案例而言并不是非此即彼的關(guān)系，而是一體兩用的關(guān)系，在不同指導(dǎo)案例中，有的更側(cè)重于宣傳，有的更側(cè)重于適用和說(shuō)理。指導(dǎo)性案例可以同時(shí)擁有兩種功能，如第八批指導(dǎo)性案例，內(nèi)容是檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中是如何工作的，既有對(duì)社會(huì)大眾宣傳檢察機(jī)關(guān)已為環(huán)保工作履行應(yīng)有職能，也向地方檢察院表明在類似案件中，不同階段檢察院應(yīng)如何作為。一體兩用具體指，宣傳功能更像是一種對(duì)外性功能，是去回應(yīng)公眾對(duì)檢察院的司法信任，去明確檢察機(jī)關(guān)在整個(gè)社會(huì)系統(tǒng)中的角色定位，其中一個(gè)明顯特點(diǎn)是該指導(dǎo)案件與實(shí)踐中的類似案件相比，裁判結(jié)果并不相同，畢竟公眾更在意的是裁判與民意是否相同。而適用功能是一種對(duì)內(nèi)性功能，與之前的公報(bào)案例、典型案例類似，對(duì)檢察機(jī)關(guān)工作中的疑難問(wèn)題進(jìn)行闡釋，使法院、律師等法律職業(yè)共同體對(duì)檢察機(jī)關(guān)定罪量刑有一定的可預(yù)知性，這類指導(dǎo)性案件更注重的過(guò)程，即檢察文書(shū)的說(shuō)理性更充分，指明檢察機(jī)關(guān)在相關(guān)工作中如何提出證據(jù)，發(fā)表意見(jiàn)。雖然最高檢頒發(fā)的指導(dǎo)性案例有一定的說(shuō)理價(jià)值，但在實(shí)踐中適用空間卻不容樂(lè)觀。
三、檢察指導(dǎo)性案例的適用空間
(一)檢察機(jī)關(guān)的適用
根據(jù)《規(guī)定》，檢察機(jī)關(guān)在辦理類似案件工作中，為了保障法律統(tǒng)一適用，可以引用指導(dǎo)性案例進(jìn)行釋法說(shuō)理。這個(gè)說(shuō)理既包括訴訟中通過(guò)起訴意見(jiàn)，向法官、被告、辯護(hù)人進(jìn)行，經(jīng)過(guò)法官確認(rèn)，最后在判決書(shū)中得以體現(xiàn)，也包括通過(guò)檢察建議、抗訴等方式，履行檢察監(jiān)督職能的釋法說(shuō)理。然而，現(xiàn)有訴訟制度中不存在檢察官使用指導(dǎo)性案例說(shuō)理的空間。在現(xiàn)已公開(kāi)的起訴書(shū)中，均未涉及指導(dǎo)性案例內(nèi)容，原因一是在起訴書(shū)的本院查明事實(shí)部分，指導(dǎo)性案例與事實(shí)無(wú)關(guān)，且不屬于任何一種證據(jù)類型，而在本院認(rèn)為部分，依據(jù)的是法律法規(guī)，不存在指導(dǎo)性案例說(shuō)理的部分，文書(shū)格式中沒(méi)有指導(dǎo)性案例存在的空間;原因二是指導(dǎo)性案例多是具體法條在司法實(shí)踐中的應(yīng)用，屬于法條釋義，并未有明顯突破，若是能使用原有法條，自然不需要使用指導(dǎo)性案例;原因三是檢察文書(shū)的隱秘性。根據(jù)《檢察院信息公開(kāi)工作的規(guī)定》，檢察院的文書(shū)需要經(jīng)申請(qǐng)，才能向特定人公開(kāi)，檢察機(jī)關(guān)也會(huì)在檢察服務(wù)中心定期公布公開(kāi)版文書(shū)，也未涉及指導(dǎo)性案例。從報(bào)刊報(bào)道來(lái)看，也有適用檢察指導(dǎo)性案例說(shuō)理的案例，[17]本案的焦點(diǎn)在于被告人口供全面翻供，無(wú)物證，證據(jù)鏈條不完整的情況下，檢委會(huì)及員額檢察官聯(lián)席會(huì)對(duì)指導(dǎo)性案例進(jìn)行了一次學(xué)習(xí)，下次聯(lián)席會(huì)議就做出了有罪判決，是否有新的證據(jù)發(fā)現(xiàn)不得而知，但若只憑借指導(dǎo)性案例就定被告人為有罪，恐怕與案例指導(dǎo)制度的目的南轅北轍。若無(wú)相關(guān)報(bào)道，這就是一次隱形適用。司法實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)雖沒(méi)有明顯適用指導(dǎo)性案例的表現(xiàn)，但會(huì)不會(huì)因?yàn)榘咐氖聦?shí)拘束力而隱性適用呢。
隱性適用是指檢察機(jī)關(guān)雖未直接在文書(shū)明確表現(xiàn)出適用該指導(dǎo)性案例，但文書(shū)內(nèi)容與指導(dǎo)性案例的精神不謀而合，只是因?yàn)楝F(xiàn)有的文書(shū)格式、訴訟制度等原因，沒(méi)有明示適用。筆者認(rèn)為檢察指導(dǎo)性案例不應(yīng)存在隱性適用，指導(dǎo)性案例的隱性適用的空間在于法院裁判民事案件，更強(qiáng)調(diào)說(shuō)理的展開(kāi)。而檢察職能不論是起訴、抗訴還是檢察建議，更強(qiáng)調(diào)的是事實(shí)的存在與否，而事實(shí)的說(shuō)理所依據(jù)的是證據(jù)，不是指導(dǎo)性案例。在注重罪刑法定刑事領(lǐng)域，以指導(dǎo)性案例作為犯罪嫌疑人定罪量刑的根據(jù)，檢察人員大多會(huì)保持著遲疑。換言之，在檢察機(jī)關(guān)履行職能的工作中，一邊是“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”的犯罪嫌疑人，一方是“公檢法三機(jī)關(guān)互相配合、互相制約”的審判機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)沒(méi)有適用案例的空間，也沒(méi)有適用案例的必要，更多還需要審判機(jī)關(guān)及辯護(hù)方去適用案例。
(二)審判機(jī)關(guān)的適用
在討論這一問(wèn)題之前，需要明確的前提是最高檢所發(fā)布的檢察指導(dǎo)性案例對(duì)法院有沒(méi)有拘束力。雖然最高檢《規(guī)定》是對(duì)檢察辦案工作辦法加以規(guī)定，加強(qiáng)檢察工作的說(shuō)理，但同時(shí)也規(guī)定了要與有關(guān)機(jī)關(guān)溝通，共同發(fā)布指導(dǎo)性案例，而且兩高也常常共同發(fā)布有關(guān)實(shí)體法律或程序法律的規(guī)范性文件，法官在審理案件中，也常常會(huì)參引最高檢所發(fā)布的司法解釋。對(duì)于審理案件的法官而言，兩高所發(fā)布的指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)擁有同等的拘束力，法官收到控辯兩方所遞交的指導(dǎo)性案例，并因此影響了自身對(duì)案件事實(shí)的內(nèi)心確信，將這份案例寫(xiě)入判決文書(shū)中，并不存在制度性障礙。
然而在司法實(shí)踐中，法院適用檢察指導(dǎo)性案例的情況并不多見(jiàn)。原因一是檢察指導(dǎo)性案例是與檢察機(jī)關(guān)的日常工作息息相關(guān)，但并不涉及法院，比如有的指導(dǎo)性案例是指導(dǎo)檢察機(jī)關(guān)在批捕起訴環(huán)節(jié)應(yīng)如何工作，與法院職能無(wú)關(guān)，法院自然無(wú)法應(yīng)用此類指導(dǎo)性案例，抗訴、檢察建議亦如此;原因二地方法院可能并未仔細(xì)研究過(guò)檢察指導(dǎo)性案例，畢竟最高法院所頒布的指導(dǎo)性案例數(shù)量更多，而且還有種類繁多的公報(bào)案例、典型案例、地方重要判例等，法官可能沒(méi)有余力深入了解這類檢察指導(dǎo)性案例，從網(wǎng)上各個(gè)法院的新聞報(bào)道來(lái)看，多是法院學(xué)習(xí)法院的指導(dǎo)性案例，檢察院學(xué)習(xí)檢察院的指導(dǎo)性案例;原因三是檢法兩家指導(dǎo)性案例的通病，不愿使自身說(shuō)理邏輯復(fù)雜化，現(xiàn)有法律規(guī)范如果能解決大部分問(wèn)題，就不需要再引用指導(dǎo)性案例，倘若遇到了復(fù)雜疑難問(wèn)題，也可以向上級(jí)法院反映，或是以私下協(xié)商的方法解決，畢竟指導(dǎo)性案例的案件事實(shí)與審判案件的事實(shí)并不一致，會(huì)使原有的說(shuō)理邏輯產(chǎn)生瑕疵。所以，檢法兩院在事實(shí)認(rèn)定清楚、證據(jù)確鑿的情況下，并無(wú)太多主觀能動(dòng)性適用檢察指導(dǎo)性案例，更具有主觀能動(dòng)性的是維護(hù)被告人利益的律師，在有利證據(jù)不多的情況下，引用指導(dǎo)性案例佐證自己的觀點(diǎn)，以動(dòng)搖法官的內(nèi)心確信。
(三)律師的適用
在司法實(shí)踐中，律師適用檢察指導(dǎo)性案例的文書(shū)也不多見(jiàn)，在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)中以“指導(dǎo)性案例”、“檢察院”進(jìn)行搜索并整理后，共有六份文書(shū)，這六份文書(shū)涉及一起民事、兩起刑事以及三起行政案件。這六份文書(shū)之中有相似之處，一是除陸力聚眾斗毆一案外，全部都使用的是第十二批案例，除永康市公安局公安行政管理一案指明適用45號(hào)案例外，四份都籠統(tǒng)的適用了第十二批案例，也就是有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的案例;二是不論何種訴訟，律師提交指導(dǎo)性案例的意圖都是為了證明己方的當(dāng)事人在相互斗毆的過(guò)程中，沒(méi)有傷人的故意，屬于正當(dāng)防衛(wèi)或是防衛(wèi)過(guò)當(dāng);三是雖然當(dāng)事人都通過(guò)指導(dǎo)性案例佐證自己的觀點(diǎn)，但在法院判決主文的說(shuō)理部分，都沒(méi)有提到案例;四是在判決結(jié)果上，法官都沒(méi)有采納提出案例一方的意見(jiàn)，認(rèn)為具有傷人的故意，沒(méi)有支持提出案例一方的訴訟請(qǐng)求，不屬于隱性適用;五是另一方不論是檢察院、行政機(jī)關(guān)，還是民事案件的當(dāng)事人，都沒(méi)有對(duì)指導(dǎo)性案例提出任何質(zhì)證意見(jiàn)，也沒(méi)有就此展開(kāi)辯論。
可以討論的問(wèn)題有，律師為何只適用第十二批案例，為何法官?gòu)奈粗С诌^(guò)律師想要通過(guò)指導(dǎo)性案例論證的訴訟請(qǐng)求，也未在判決說(shuō)理中加以展開(kāi)。原因有五：一是涉及刑事審判的檢察指導(dǎo)性案例中的罪輕案例中，要么像第七批、第十二批案例，一審判決被告人犯故意殺人這一重罪，經(jīng)檢察院抗訴，認(rèn)為原審事實(shí)不清、證據(jù)不足，改為無(wú)罪，要么是認(rèn)為被告人屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任或防衛(wèi)減輕或免除責(zé)任。在我國(guó)正當(dāng)防衛(wèi)適用的案例并不多見(jiàn);二是檢察指導(dǎo)性案例在定罪量刑中，常常是不利于被告人的案例，在罪與非罪中，常常認(rèn)為被告人有犯罪行為，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，在量刑輕重中，常認(rèn)為被告人屬于“情節(jié)嚴(yán)重”或是“情節(jié)特別嚴(yán)重”，律師要為被告人的利益做相應(yīng)的司法行為的話，自然不可能引用這類指導(dǎo)性案例;三是在司法實(shí)踐中，法官對(duì)于律師運(yùn)用有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的檢察指導(dǎo)性案例作為自己的訴訟理由，以證明當(dāng)事人在民事、行政案件屬于正當(dāng)防衛(wèi)的行為，常常是一種冷處理的態(tài)度，允許當(dāng)事人提出，但不會(huì)在判決主文部分予以評(píng)價(jià)，長(zhǎng)久以往，律師適用指導(dǎo)性案例的積極性便會(huì)降低;四是律師本身法律素質(zhì)有待提高，在判決文書(shū)搜索中，常常會(huì)出現(xiàn)律師以典型案例、公報(bào)案例、法院案例編撰等作為指導(dǎo)性案例使用，或是籠統(tǒng)表示該案例符合某一批次數(shù)個(gè)案例，而不指明究竟是哪個(gè)案例，法院也只會(huì)籠統(tǒng)的看一下該批案例，得出與審判中的案例無(wú)關(guān)的結(jié)論;五是在批捕、起訴、抗訴、公益檢察等檢察機(jī)關(guān)的工作中，律師所發(fā)表的法律意見(jiàn)很難左右檢察機(jī)關(guān)，法律意見(jiàn)中是否引用指導(dǎo)性案例，也不會(huì)影響案件結(jié)果。如果有律師依靠自身撰寫(xiě)的法律意見(jiàn)書(shū)影響檢察機(jī)關(guān)的態(tài)度，對(duì)該律師來(lái)說(shuō)是一件值得夸耀的事，但在實(shí)務(wù)中并不多見(jiàn)。——論文作者:田荔枝，代欽夫