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摘 要： 論文摘要：民法典和民事單行法應(yīng)當(dāng)是一般和特別的關(guān)系,也就是說,單行法是對(duì)于民事法律關(guān)系中的特別事項(xiàng)而制定。民事單行法在很大程度上可以說是由民法典的一般規(guī)則和基本事項(xiàng)發(fā)展而來的。 本文選自 《政法論壇》 一直被列為中文核心期刊，1999年躋身首屆全國(guó)
論文摘要：民法典和民事單行法應(yīng)當(dāng)是一般和特別的關(guān)系,也就是說,單行法是對(duì)于民事法律關(guān)系中的特別事項(xiàng)而制定。民事單行法在很大程度上可以說是由民法典的一般規(guī)則和基本事項(xiàng)發(fā)展而來的。
本文選自《政法論壇》一直被列為中文核心期刊，1999年躋身“首屆全國(guó)百?gòu)?qiáng)社科學(xué)報(bào)”，2002年蟬聯(lián)“第二屆全國(guó)百?gòu)?qiáng)社科學(xué)報(bào)”，并獲北京市十佳社科學(xué)報(bào)第二名。《政法論壇》還是全國(guó)高校學(xué)報(bào)研究會(huì)常務(wù)理事、北京市高校學(xué)報(bào)研究會(huì)副理事長(zhǎng)單位。常務(wù)副主編陸敏編審2002年榮獲“全國(guó)高校社科學(xué)報(bào)優(yōu)秀主編”稱號(hào)。 《政法論壇》得到多方好評(píng)，一直受到立法、司法、執(zhí)法、教學(xué)、理論工作者的關(guān)注，所反映的研究成果，或被吸收到新編教材中，或被立法機(jī)關(guān)和政法部門援作工作參考，或榮獲各級(jí)優(yōu)秀論著獎(jiǎng)，并為《新華文摘》、中國(guó)人民大學(xué)《報(bào)刊復(fù)印資料》、《高校文科學(xué)報(bào)文摘》所摘引。許多機(jī)關(guān)和高校對(duì)本單位在《政法論壇》發(fā)文的作者予以重獎(jiǎng)，并作為職稱評(píng)定的依據(jù)。
一、我國(guó)民法典的三次起草
(一)第一次民法典起草
1954年,根據(jù)憲法規(guī)定,由全國(guó)人大常委會(huì)組織民法起草,至1956年12月完成民法草案。分為總則、所有權(quán)、債、繼承四編,共525條,主要參考1922年的蘇俄民法典,標(biāo)志我國(guó)民事立法和民法理論對(duì)蘇聯(lián)民事立法和理論的繼受。
(二)第二次民法典起草
1962年,中國(guó)開始第二次民法起草。至1964年7月完成民法草案試擬稿,僅包括三編:總則、財(cái)產(chǎn)的所有、財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)。
(三)第三次民法典起草
1979年11月,在當(dāng)時(shí)的全國(guó)人大常委會(huì)法制委員會(huì)之下成立民法起草小組,至1982年5月共起草了民法典草案一至四稿。此后,立法機(jī)關(guān)決定改采先分別制定民事單行法,待條件具備再制定民法典的立法方針。
二、民法法典化進(jìn)程中的焦點(diǎn)問題
在1998年倡議制定民法典時(shí),學(xué)界主要圍繞以下三個(gè)問題展開了討論:一是要不要制定民法典和現(xiàn)在是否有條件制定民法典。二是制定民法典應(yīng)采取何種體例,是民商合一還是民商分立。三是民法典的體系如何構(gòu)造。①
三、我國(guó)民法法典化的必要性和可能性
(一)我國(guó)民法法典化的必要性
民法典是調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本法,是在民事法律關(guān)系領(lǐng)域保障人們權(quán)利的基本法,是保障市場(chǎng)交易有序發(fā)展的基本法。我們要建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì),要實(shí)現(xiàn)中國(guó)的法治化,沒有民法典這一基礎(chǔ)是無法達(dá)成的。
(二)我國(guó)民法法典化的可能性
1.我國(guó)經(jīng)濟(jì)和政治上的發(fā)展為我國(guó)民法的法典化提供了客觀條件。從改革開放以來,我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展突飛猛進(jìn),同時(shí)我國(guó)的政治體制改革目標(biāo)和方向也已經(jīng)制定。這種經(jīng)濟(jì)和民主政治上的長(zhǎng)足進(jìn)步使我國(guó)民法法典化有實(shí)現(xiàn)的可能。
2.我國(guó)的法學(xué)正在逐步走向成熟,對(duì)于民法理論的研究取得了很大成績(jī)。自2009年末,中國(guó)通過了侵權(quán)法、民法典的三大支柱:侵權(quán)法、合同法和物權(quán)法已經(jīng)建立。民法學(xué)家的努力和研究基礎(chǔ),為我國(guó)民法法典化提供了重要的主觀條件。
四、民法總則與中國(guó)民法法典化的關(guān)系
制定《民法總則》最主要的優(yōu)點(diǎn)在于,為自然人、法人從事民事法律行為確立行為標(biāo)準(zhǔn),并為法官裁判民事糾紛提供基本的準(zhǔn)則。《民法總則》將各項(xiàng)私法規(guī)則的共同要素加以歸納和抽象,并在民法典總則中集中規(guī)定,從而避免民法典各分則將同一個(gè)問題重復(fù)規(guī)定,或設(shè)置大量采用準(zhǔn)用性條款。
五、民事單行法與民法典的關(guān)系
(一)民法典對(duì)單行法的指導(dǎo)作用
民法典和民事單行法應(yīng)當(dāng)是一般和特別的關(guān)系,也就是說,單行法是對(duì)于民事法律關(guān)系中的特別事項(xiàng)而制定。民事單行法在很大程度上可以說是由民法典的一般規(guī)則和基本事項(xiàng)發(fā)展而來的。
(二)民事單行法對(duì)民法典起到補(bǔ)充作用
民事單行法在內(nèi)容上對(duì)民法典有補(bǔ)充作用。民法典不可能也不必是包容萬象的,民事單行法此時(shí)就應(yīng)該適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展和變化,在不對(duì)民法典改變的前提下對(duì)民法典的內(nèi)容做出細(xì)化的規(guī)定。
六、中國(guó)民法法典化的思路選擇
(一)中國(guó)民法典是封閉的還是開放的
對(duì)于未來民法典體系的設(shè)想,筆者認(rèn)為中國(guó)民法典應(yīng)該做到有限、適度的開放:
1.融合大陸法系和英美法系的優(yōu)勢(shì),做到法系的開放性。
2.不局限于民法法典的基本結(jié)構(gòu),做到體例上的開放性,比如人格權(quán)法、侵權(quán)行為法單獨(dú)成編等。②3.整合民法典的內(nèi)容,體現(xiàn)內(nèi)容的開放性,例如將親屬法回歸民法典,規(guī)定一般人格權(quán)等。
(二)中國(guó)民法典的中國(guó)化與國(guó)際化
中國(guó)民法典是中國(guó)化的實(shí)現(xiàn)中國(guó)民法法典化的道路,一定要堅(jiān)持中國(guó)的現(xiàn)狀,立足于中國(guó)的國(guó)情以及法律發(fā)展程度分步驟分階段進(jìn)行。第一,要從中國(guó)的民事立法經(jīng)驗(yàn)出發(fā),總結(jié)出我國(guó)的民法典體系的構(gòu)建的先進(jìn)元素。在體系的構(gòu)建中,書中多次指出,我國(guó)的民法典體系,要立足于中國(guó)的國(guó)情以及現(xiàn)實(shí),要認(rèn)真總結(jié)以及借鑒民法通則及其他民事立法的經(jīng)驗(yàn)。第二,要從我國(guó)的司法審判經(jīng)驗(yàn)出發(fā),挖掘出民法典體系的構(gòu)建的先進(jìn)元素。第三,要從中國(guó)民法學(xué)者十多年來對(duì)民法學(xué)的研究發(fā)展的成果出發(fā),建構(gòu)中國(guó)特色的民法典體系。自1998年以來,我國(guó)的民法學(xué)者就民法典的編纂方式、體例等各方面的內(nèi)容,進(jìn)行了深入的積極探討,這是我國(guó)民法典的構(gòu)建所需要吸收的理論研究的成果。