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摘 要： 摘要：英國的法律在數(shù)世紀以來是不斷變化的，甚至令狀這一對于形成以司法理性和程序技術(shù)的為核心的普通法有重要影響的制度也已成為歷史。英國當代的契約法、侵權(quán)行為法、不當?shù)美ê拓敭a(chǎn)法仍常常是根據(jù)傳統(tǒng)的訴訟格式來劃分內(nèi)容，所以，令狀制度雖然已經(jīng)失
摘要：英國的法律在數(shù)世紀以來是不斷變化的，甚至令狀這一對于形成以司法理性和程序技術(shù)的為核心的普通法有重要影響的制度也已成為歷史。英國當代的契約法、侵權(quán)行為法、不當?shù)美ê拓敭a(chǎn)法仍常常是根據(jù)傳統(tǒng)的訴訟格式來劃分內(nèi)容，所以，令狀制度雖然已經(jīng)失去它們程序上的意義，但是它們作為整理和發(fā)展實體法方法的功能卻被保留了下來。近10個世紀以來，令狀制度影響了并依然影響著英國法的性格。最能表達這一影響力的還是梅特蘭的名言：“我們已經(jīng)埋葬了訴訟格式，但它們?nèi)詮膲災(zāi)怪薪y(tǒng)治著我們”。
一、令狀在早期英國司法治理模式的體現(xiàn)
(一)早期的習慣法治理
英國的法律史始于1066年，當時諾曼人作為一個外族最終征服了英格蘭。而在此之前，司法治理較少由中央權(quán)威統(tǒng)一執(zhí)行，而是由地方性、尤其是封建性和社區(qū)型的法院依據(jù)習慣法的規(guī)則和性質(zhì)來實現(xiàn)的，并且，這樣的治理方式針對的僅是突發(fā)事件。直至諾曼人征服前，英格蘭并沒有現(xiàn)代意義上的立法機關(guān)和司法審判機關(guān)。從上至下存在諸如王室御前會議(King’s Council)及鄉(xiāng)村會議這樣的裁判機構(gòu)，但是裁判并不是必須遵守規(guī)則，而且這些集裁判、行政、立法權(quán)于一體的古代集會在程序上上并無區(qū)別。裁決只是為了解決當前棘手的問題，而并不被期望有更多的制度創(chuàng)設(shè)，當下是它們關(guān)注的焦點，過去和將來都不對它們起作用。但是，這并不意味著獨裁暴政或混亂的無政府狀態(tài)的蔓延。裁決毫無疑問是由習慣和明智之士來指導(dǎo)的、盡管如此，明智的命令、習慣及正當?shù)闹斏饕膊⒎乾F(xiàn)代意義上之“法律”。
這樣的地方式治理有很多的弊端。首先，由于地區(qū)的分散性和各地自身的特殊性與多樣性，使得處理事務(wù)的方式自然也會具有隨意性而不具有“統(tǒng)一適用的單一性規(guī)則”。此外，這樣的治理制度使得司法與行政的分界難以區(qū)別，“法院是作為社區(qū)的統(tǒng)治機關(guān)，負責處理一切公共事務(wù)。”
(二)行政令狀
1066年對英國而言是一個特殊的年份。懺悔者愛德華國王去世，新王哈羅德戰(zhàn)死沙場，而諾曼公爵威廉則入主倫敦，成為英國在這一年中的第三位國王。正如梅特蘭在《愛德華一世以前的英國法律史》一書中所說，“諾曼征服決定了英國法律史的未來，我們無法想象，假如哈羅德?lián)魯×巳肭终撸ǖ臍v史會是怎樣?”諾曼征服之后，諾曼統(tǒng)治者并沒有完全徹底地廢除格魯-撒克遜時期的舊有習慣與制度，依然援用舊的法律習慣和政治組織。威廉一世沿用了盎格魯·撒克遜時期的賢人會議并將其發(fā)展為以國王為最高權(quán)威的御前會議，后來通過御前會議的發(fā)展而逐漸產(chǎn)生三大中央王室法庭。在保留各種政治治理方式時，令狀的使用也被保留下來。早先，最遲至公元10世紀時，盎格魯-撒克遜王國的國王們就已經(jīng)將頒發(fā)王室令狀作為王室的行政治理手段。征服者威廉及其后的諾曼國王們繼承了這一手段并且發(fā)展了它，但他們使用的是拉丁語而非英語，令狀于是成為王室行政治理的主要手段之一。這種主要用于處理行政事務(wù)的令狀就是行政令狀，即國王直接發(fā)出命令，要求教會(主教、修道院長等)、貴族(伯爵、男爵等)、官吏(郡長等地方官)制止引起國王注意的某些不法行為或命令他們?nèi)珯?quán)處理特殊的事務(wù)。這種令狀的基本格式是“如何如何做”之類的命令式，通常明確指示某某當事人應(yīng)立即歸還所侵占的他人地產(chǎn)，或者指示某某當事人應(yīng)立即繳納拖欠其領(lǐng)主的地租。在結(jié)束了連年的戰(zhàn)爭之后，諾曼諸王的權(quán)力與榮耀使得民眾“寧愿訴諸王室權(quán)力也不去尋求司法判決”、“寧愿選擇王室法律而不去選擇傳統(tǒng)的習俗”。行政令狀的出現(xiàn)使得之前地方習俗下的司法治理模式轉(zhuǎn)變?yōu)榛蕶?quán)統(tǒng)治下的中央治理，已經(jīng)較之早期的方式有所進步，但是仍然是依賴于一個權(quán)威性的君主個人，而缺乏連續(xù)性和穩(wěn)定性，不能實行現(xiàn)代意義上統(tǒng)一和常規(guī)性的社會治理。事實上，王室的行政令狀及其引起的行政救濟是一種隨意性很強的技術(shù)，類似于一種“警察措施”。它“不面對庭審，在沒有進一步的預(yù)備程序的情況下就預(yù)先下了結(jié)論，它不及時進行通告，完全是單方的武斷行為，其結(jié)果只能導(dǎo)致非正義和決策的自相矛盾，最終可能會導(dǎo)致比它所要處理的不公更大的不公。”不過，盡管行政令狀缺乏例行化和一致性，但至少它改變了之前法律治理地區(qū)化而分散的狀況，為后來的令狀司法化、王室法院獨特的辯訴制度的形成提供了有利的發(fā)展契機。
(三)司法化的令狀
隨著時間的推移，王室漸漸發(fā)現(xiàn)，即使是行政令狀也仍然避免不了要面對行政效率和司法公正的古老選擇。于是他們做出了選擇，即是令狀的司法化：以令狀開創(chuàng)一種審查方式及一套特定的司法調(diào)查方法，并將之作為執(zhí)行王室補救命令的條件，具體是國王“發(fā)給私人當事方、地方法官或郡長(及其副手)、開設(shè)法庭的封建領(lǐng)主，或某些城鎮(zhèn)的執(zhí)行官及市政委員會成員的令狀，經(jīng)常采用如下格式：如果原告能夠通過某種指定或未指定的舉證方式證明他被非法剝奪了占有，那么使之恢復(fù)占有。”
司法化令狀區(qū)別于王室行政令狀的特點，是以訴訟(審判)取代命令，即由要求被告或地方官吏為了原告利益執(zhí)行國王的命令轉(zhuǎn)變?yōu)橐蟊桓娴椒ü倜媲皡⒓釉V訟。換言之，司法化令狀的作用在于引起訴訟程序。在亨利二世前，令狀的格式通常是“如何如何做”的命令式，司法化之后的令狀格式則變?yōu)?ldquo;傳喚到我的法官面前審問以決定爭議的問題”。原告不是到國王面前，而是必須到威斯敏斯特的國王文秘署的御前大臣處陳述他的訴訟請求，并且由御前大臣發(fā)出令狀，以便在王室法官主持的法院展開訴訟。由此可以看出，早期的令狀制度大體上經(jīng)歷了從王室的行政令狀到作為一種普通法訴訟制度的司法化令狀的過程，其關(guān)注的重心也由基于國王特殊人身的權(quán)威轉(zhuǎn)向了尋求救濟的普通民眾權(quán)利。
二、令狀的司法化與普通法的形成
從法律治理的角度來看，“普通法”一詞的最初含義乃是超越復(fù)雜多樣的地方習俗與習慣法的英格蘭王國共同的法律，它的形成主要是王室法院統(tǒng)一的司法治理例行化、普遍化、專門化的結(jié)果。而在王室法院適用的司法化令狀及與之緊密相關(guān)的具體的訴訟程序是普通法獨特的司法治理賴以存在的程序基礎(chǔ)，普通法正是在王室法院適用司法化令狀而形成的大量判例之中逐漸成長起來的。按照梅特蘭的說法，王室法院的完善和興起是一個漸近的過程，這一過程具體包括專業(yè)法官所主持的固定法庭的建立、巡回審判以及陪審制和令狀制度的出現(xiàn)，正是這些措施才使得整個英國的法律得以集中化和統(tǒng)一化。
早期普通法令狀在格式上千差萬別，它們的深刻不同也反映出人們在訴訟中的不同追求。原告針對某一過錯會采用不同的方式維護其權(quán)利。人們認為某項權(quán)利是持續(xù)的(continuous)，甚至是永恒的(eternal)，主張該權(quán)利需要謹慎、仔細地進行辯護。最為神圣的王室司法于是也被借用來對權(quán)利進行保護，特別是保護那些順應(yīng)自然(proprietary nature)的權(quán)利。[8] 久而久之，王室中央的司法越來越明顯，地方古老法庭的法律效力逐漸下降。王室法庭首先通過移卷令(Writ of Pone)或誤判令(Writ of False Judgment)將案件從郡法庭轉(zhuǎn)至王室法庭，徹底削弱了郡法庭的司法管轄權(quán)。其次，亨利二世確立的“沒有國王的權(quán)利令狀，任何人都不必為他持有的自由土地而應(yīng)訴”原則以及大陪審制審判方式的建立，為王室法庭贏得了大量涉及土地財產(chǎn)的案件管轄權(quán)。另外，在1164年的《克拉倫登憲章》中第九條規(guī)定的土地性質(zhì)的令狀：“在涉及教士認為是自由教役保有而俗屆人士認為屬于俗屆保有的土地保有爭執(zhí)中，由12名守法臣民組成陪審團在首席法官面前做出裁斷，依此裁斷來決定涉及地產(chǎn)的糾紛歸王室法庭還是教會法庭管轄。”這類令狀并不決定誰對這份土地享有最終的權(quán)利，但是，通過這個令狀，王室法庭對教會法庭獲得了對確定土地性質(zhì)訴訟的管轄權(quán)。
這樣的情況延續(xù)近幾個世紀后，王室普通法逐漸成了英格蘭的常規(guī)法，即具有統(tǒng)一化和專業(yè)化特點的英格蘭普通法，其中令狀制度作為在普通法中占據(jù)中心地位的程序技術(shù)，從行政令狀演變?yōu)樗痉顮畹倪^程中，將重心逐漸由個人王權(quán)過渡到制度王權(quán)最終演變?yōu)槔械慕y(tǒng)一的規(guī)制，起到了不可替代的作用。
三、令狀制度對英國法律的影響
不得不承認，最初的普通法是由令狀制度演變而來的。每一條令狀都代表著一種救濟方式，尤其當令狀發(fā)展為訴訟格式之后，每種訴訟格式都代表著固定的法院管轄、證據(jù)方式、傳喚方式、審判方式、執(zhí)行方式等一系列的程序問題，申請不到正確合適的令狀，實體權(quán)利就得不到保護救濟，這便形成了普通法最重要的特征——程序優(yōu)先于權(quán)利。在英國人眼里，諸如人身自由之類的實體權(quán)利乃是人人應(yīng)有，時時存在的，并無須法律的“保證”和賦予。一方面只要程序正確合法，權(quán)利便可以實現(xiàn);另一方面只有程序正確合法，實體權(quán)利才可以被剝奪。所以，英國法律的基本概念是和程序的概念聯(lián)系在一起的，與訴訟意識聯(lián)系在一起的，人們期待得到更多的是公平的待遇和對正當程序的遵守，而不是關(guān)于權(quán)利和法律義務(wù)的學(xué)究式定義。
此外更重要的是，令狀制度還在英國法律史的發(fā)展中起到了限制王權(quán)的作用。早期的行政令狀不僅不是王權(quán)的制約力量，還是彰顯王權(quán)的途徑。經(jīng)亨利二世改革，行政令狀開始向司法性令狀轉(zhuǎn)化，雖依然以國王的名義頒發(fā)，依然是王權(quán)的反映，但已經(jīng)改變了過去那種簡單地要求接受令狀者“如何如何”去做的形式，大多要求被告在不承認原告控訴真實性的情況下，到王室法官面前接受審理并進行答辯。司法性令狀就這樣把原為王權(quán)之一部分的司法權(quán)漸漸讓渡給了王室法院和陪審團。在統(tǒng)一法律的早期，新令狀的不斷被創(chuàng)制和法律擬制發(fā)揮了重要作用，地方司法管轄權(quán)漸漸收歸王室法院。布拉克頓在書中寫道：“為行善治，國王需要兩樣?xùn)|西，即武器和法律”另一方面他又毫不猶豫地指出，國王位居萬人之上，但卻處于上帝和法律之下，不是國王創(chuàng)制法律而是法律造就國王，所以國王有義務(wù)服從法律。王權(quán)和法治似乎在同一合理的框架之內(nèi)都得以擴張。17世紀之后，愛德華·科克與英王的一系列沖突使其成為普通法的象征和王權(quán)的對抗者。在同王權(quán)的斗爭中，普通法成為議會政黨手中的強大武器，因為在長期的歷史發(fā)展中，普通法形成了某種韌性，它的對新事物的接納能力使得它能夠頑強地抵制來自上級的進攻。與此同時，英國人民也把普通法看作基本自由的保障，用它來保護公民的權(quán)利，對抗專制王權(quán)。
四、結(jié)語
令狀從在早期的司法治理模式中僵硬的作為行政命令的傳導(dǎo)工具發(fā)展到后來的司法化再到構(gòu)建普通法的雛形，見證了王權(quán)控制與法治理念的不斷博弈、妥協(xié)、平衡和制約，最終對英國法律的發(fā)展歷史做出了重要的貢獻。