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摘 要： [摘要]我國外觀設計專利的新穎性和創造性是影響其外觀設計許可的重要條件，我們應該對此予以考慮，而在設計專利新穎性條件的選擇上，絕對新穎性非常符合我國的實際需要，與此同時，作為對絕對新穎性要求的格外補充是申請相抵觸的外觀設計的申請范圍應該包括
[摘要]我國外觀設計專利的新穎性和創造性是影響其外觀設計許可的重要條件，我們應該對此予以考慮，而在設計專利新穎性條件的選擇上，絕對新穎性非常符合我國的實際需要，與此同時，作為對絕對新穎性要求的格外補充是申請相抵觸的外觀設計的申請范圍應該包括有發明專利或者實用型專利。我國專利法第四次修正案首次提出延長外觀設計專利的保護期限，使得審查外觀設計專利新穎性條件時難以考慮產品類型;其次，外觀設計專利評估報告有助于分析外觀設計專利新穎性和創造性，以維護設計專利權的穩定性。
[關鍵詞]外觀設計;新穎性;創造性
自從我國第一部專利法實行以來，外觀設計一直受到我國專利法的保護。由于外觀設計的發明性和實用新型技術在創新上有明顯區別，外觀設計的形狀、顏色、圖形更容易被公眾模仿和復制。與此同時，在原創性和創造性條件下，專利需要實質審查，由于專利法的法律穩定性不高，法律權威性不強，因此有爭議，本文的主要目的是解決專利新穎性和創造性條件在司法實踐中的適用問題。
1.外觀設計專利制度概述
1.1外觀設計的含義
我國現行專利法第二條第四款明確規定設計專利是具有形式美感的設計類型，包括產品外觀的美感、產品組合美感、色彩美感、形狀美感等，其美感適應工業應用的新設計方法。而從內容上看，符合我國專利法的外觀設計就必須要具備三個要素：必須附著在有利于工業應用的產品上;必須要具備色彩、形狀、圖案等設計要素;外觀必須要給人以美感。
1.2外觀設計專利制度的價值在如今這個電子技術飛速發展的時代，產品的內部功能結構普遍趨向于小型化和實際化。人們已經意識到，使
用外部設計是成功地將商品批量生產與個人需求多樣化相結合的一種重要方式。而與技術突破所需的成本和時間相比，外觀設計具有投資少，效果快的優點，并且在促進經濟和工業發展中起著越來越重要的作用。因此，外觀設計專利保護制度得以迅速建立和發展。
如果國家沒有對設計實施有效的保護措施，那么設計師或組織將不會因為模仿，修補和其他行為而受到適當的獎勵，這些行為勢必會影響到企業的發展并且會減少公民或組織在設計創新中的活動。而與之相反的是，建立外觀設計專利制度可以使外觀設計在法律上獲得相應的專利權，并且授予專利權人專利使用和實施的壟斷權是設計者獲得利益的重要保證措施，但是這種壟斷行為并不同于其他壟斷行業的行為。由于其存在的外觀設計專利制度，使外觀設計專利在時間上受到限制，經過一段時間后，該專利將會被自動放棄并成為一個公眾所熟知的項目，而從長遠來看，這將有利于公民大眾的利益。因此，建立外觀設計專利保護制度是非常有必要的，同時也是實現個人利益與社會利益之間的平衡，以及促進創新行為的重要工具。
2.新穎性條件的應用
2.1新穎性條件的抉擇
2.1.1對混合新穎性的條件分析
首先，設計專利的新穎性條件變了，并沒有直接提高專利的質量。新穎性條件是由國家立法者根據國家的實際情況確定的，并不是絕對的概念。設定條件的水平取決于很多因素。例如，經濟，政治，法律和地理條件，一般說來，這是國家的根本利益。其次，法制建設一方面要注重法律邏輯，另一方面要注重與社會現實的需要相結合，創造了比絕對新穎條件和混合新穎條件都處于完全開放的競爭環境中，中國的專利制度已經建立了三十多年，專利法的發展水平也有了很大的提升，但是與一些專利法相對發達的國家相比，大多數高新技術專利已經被其他發達國家占有或使用，而到目前為止創新條件的范圍正在向世界范圍內擴展，因此，其面臨的風險性和競爭性是顯而易見的，然而一些具有專利優勢的跨國公司并不急于通過專利申請披露其設計理念，而是在嚴格的控制披露范圍，以根據市場的變化情況使設計分批進入市場，以此來獲取更高的利潤。最后，絕對新穎性的存在將增加我國專利侵權或專利訴訟證明的困難程度。而我國設計專利的絕對新穎性的適用條件，將使域外證據的適用成為我國評價國際專利訴訟的必要途徑。根據我國現行的證據制度，必須經過中國公證人和中國領事館的認證才能進行域外證據的使用，但由于域外證據的使用方法相對來說比較復雜，同時也增加了保護專利權人合法權益的成本。
2.1.2對絕對新穎性條件的分析
一是絕對新穎性條件擴大了對修改設計新穎性條件的范圍。在借鑒國內外現有的外觀設計的基礎上，來確定我國外觀設計專利是否具備了新穎性條件，利用以往混合合成的條件，對國外公開使用而國內尚未公布的設計進行簡單的復制和組合，在國內申請設計專利，使我國設計數量穩步增加。
二是從專利法修改前后的專利授權變化看，外國已為公民眾所周知的設計，在我國因不缺乏新穎性條件，并以此來申請專利的現象大范圍的減少了，然而由于我國缺乏相關的法律依據，我國的企業不能宣告外國設計專利無效。其次，絕對新穎性條件的確立不僅保證了我國外觀設計專利事業的發展，而且對于突破外資企業在我國設立的專利壁壘也在發揮非常重要的作用。三是絕對新穎性條件完全符合了全球設計專利的發展趨勢，而絕對新穎性的確立也擴大了我國著名設計的范圍，雖然外觀設計專利的“獨創性”要求非常之高，但確實也符合了中國設計體系和全球專利體系的標準要求。
2.2外觀設計專利的抵觸申請
2.2.1抵觸申請的法律規定及法理分析
為了提高我國設計專利的新穎性條件，堅持在新穎性條件中對絕對新穎條件的判斷標準外，還增加了一項關于設計專利“抵觸申請”的規定。
首先，抵觸條款既保護了專利的合法權益，又保護了專利的專有權;其次，違反申請條件提高了企業和公民的創新能力，因此確立了違反申請條件的目的是保護專利權人的合法權益，防止專利權的重復授權，它是對當代外觀設計新穎性條件的增加和補充，是對公共交換權的保護，并且完全符合了我國專利法的立法目標和專利權行使的法律依據。最后，對違反申請要素的專利申請文件或者公布的專利文件的披露，限制了專利申請人授權其他專利權人未申請保護的權利報告、附圖等部分的行為，保護了公共利益。
2.2.2外觀設計抵觸申請的適用范圍問題
目前根據我國現行的專利法規定可知，在發明和實用新型專利申請中對于抵觸條款的適用范圍僅限于以前的發明和實用新型專利的申請，而外觀設計專利的申請僅限于與先前的專利申請進行比較，本發明受實用新型和外觀設計專利的保護。而本實用新型的發明和專利申請的保護目的是一種新的技術方案，其受到權利要求書的限制。首先，根據專利法中包含的公共保護原則可知，發明和實用新型的專利申請必須受到保護。在使用相互矛盾的申請條件的情況下，應當公開所有的申請文件;其次，伴隨著我國網絡技術的飛速發展和信息渠道的多樣化，以及建立我國專利市場和專利標準化服務的明確要求，使這些開放的申請文件易于進入公眾視野，成為知名度很高的設計。因此，如果將相沖突的設計申請條款局限于現有的專利申請文件進行比較，就會違背事實，從而導致專利權的質量下降。
3.創造性條件的適用
3.1創造性判斷主體的重新界定
在專利法第四次修改后，一些設計也受到了專利法的保護，其外觀設計專利是否符合創造性要求的審查將會變得更加的嚴格，而普通消費者將更是難以滿足某些創意要求。首先，對于普通消費者而言，他們是基于對產品的總體認識，特別是對于一些對整體視覺效果影響沒有太大變化的創意設計;其次，隨著產品的精致化和實用性的不斷發展壯大，符合產品技術要求的功能性設計本不應屬于我國設計立法的保護范圍，但由于產品的形態和圖案的變化，普通消費者能夠擁有專利權的做法與功能設計、設計排除、保護范圍規定相矛盾。因此，一般消費者不宜成為判斷我國設計專利的主體。
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就外觀設計專利的新穎性和創造性的判斷主體而言，多數專利主體已采用其他的判斷主體，而我國卻一直把“普通消費者”作為主體，這種為創造外觀設計專利的條件而選擇判斷主體的方式，不利于我國外觀設計專利的可持續發展，與此同時，目前對我國外觀設計專利申請項目許可條件的實質性審查并沒有完成，而且審查人員的素質并不能滿足產品專業性的要求與設計師的要求。
3.2創造性條件判斷方法的進步
我國外觀設計專利創造性判斷的現行方法顯然不能滿足對某一創造性外觀的判斷。設計的創意部分可以簡單說明，但是用文章來說明整個設計理念就很難完成。例如，用于用戶界面設計的專利申請就只能使用文本來進行描述位置，形狀，布局和其他設計特征等，而不能說明具體設計保護的所有內容。因此，作者建議申請人可以在圖片或照片上用虛線畫出自己的創意設計，其他沒有明顯區別的設計可以用實線保留，這樣，就可以從整體上更加清晰地表達外觀設計專利申請人要保護的創造性設計。在簡要說明中附有書面說明，不僅節省了審查時間，還提高了申請人對其申請的外觀設計專利范圍描述的準確性，便于公眾理解和接受。
4.對新穎性和創造性的建議
4.1堅持絕對新穎性標準
就我國而言，專利質量低下是中國不能成為全球專利強國的主要原因，而絕對新穎性的發展提高了中國外觀設計專利的許可門檻，與國外相比，盡管修改設計專利新穎性條件的時機不同，但面對日益復雜的國際競爭，絕對新穎性條件逐漸成為設計專利新穎性條件的統一標準。中國企業在設計專利開發方面不存在制度缺陷，這使得我國的設計專利具有制度保障。因此，在提出擴大設計申請抵觸條款的范圍時，我國修改了現行專利法第二十三條第一款，允許發明、實用新型和外觀設計之間的項目抵觸請求，也就是說，在申請日之前就同一發明或者實用新型的外觀設計向國務院專利行政部門提出申請的單位或者個人，應當將其記載在申請日或者申請日之后公布的專利文件中。
4.2完善創造性條件判斷的規定
設計創意條件的判斷主體應是一般消費者，并著重對整個產品的創意設計進行判斷。然而，廣大消費者的主要選擇顯然不能滿足某些設計創作條件的判斷。與一般消費者相比，更容易把握外觀設計創新的關鍵點，更準確地考察外觀設計專利的創新條件。在當今日益功能性健全的產品中，產品的外觀設計變得越來越復雜和多樣性，而熟悉產品的用戶不僅可以識別到產品外觀的整體變化，還可以識別出產品外觀設計的部分改進，排除部分功能設計，更符合產品發展和外觀設計專利保護的需要;關于外觀設計專利創造條件的判定方法，《專利審查指南》載明：項目專利申請中提交的照片、圖像，應當作為審查外觀設計專利創造條件的直接依據。然而，由于我國某些設計缺乏保護，申請人提交的是產品的整體設計圖，而照片中難以明確顯示某種設計的創意性，對產品的部分創意設計沒有特別標注，這不利于保護專利權人的合法權益，也使得外觀設計專利侵權案件的審理更加困難。因此我們建議使用虛線和實線相結合的方法將要被保護的部分圖案內容與現有圖案分開，指明申請人受專利保護的對象。如果設計專利在專利侵權或無效的情況下符合創造性的要求，則審查的有效性將得到提高，筆者并不同意《專利審查指南》中對產品設計“關鍵要素”的比較方法，由于我國的專利法已經修改了三次，使得設計專利的新穎性和創新性環境不斷的改善，而產品設計審查部門僅限于產品的易于查看的部分，這樣就明顯增加了企業和社會創新的難度，而且也阻礙了設計創新領域活動的發展，我們根據外觀設計的定義來看，外觀設計通過增強產品外觀的美感來吸引消費者。因此，筆者建議，對產品外觀設計進行綜合比較時，應考慮外觀設計專利申請的保護內容和外觀設計的裝飾性，而不是注重產品外觀的易觀察部分。
4.3使用外觀設計專利評價報告
專利評價報告系統是在“專利法”第二次的修正案中引入的專利檢索報告系統的基礎上發展起來的。在《專利法》第三次修正案中，設計專利在其適用范圍內，對原專利法第六十一條設計專利審查制度的修改草案提出了新的建議，現行專利法第六十一條已經修改。外觀設計專利評價報告的使用應獨立于專利所有人或有關方面的要求。對此并沒有強制性要求，同時建議專利權人或利害關系人提交外觀設計鑒定報告，以作為判決和解決爭議的必要證據，專利權人或者利害關系人應當及時申請專利，但立即審理的除外，從我國專利法修改的過程來看，我們國家的專利報告評估系統正在不斷完善。但根據最初的專利報告系統，它只提供有關專利的相關數據，而這些數據對專利的發展并不重要。通過第三次修訂專利法，增加了對專利內容的更全面檢索，審查人員分析了其可行性，將外部設計專利納入專利評估報告框架，創造了一種報告評估系統，修改后評價報告制度的法律地位進一步提高。由此可見，外觀設計鑒定報告在外觀設計專利的申請、使用和侵權中起著重要作用。
5.結語
外觀設計專利的新穎性是外觀設計專利的先決條件，而且我們必須遵守國際專利許可條款的規定，以確保外觀設計專利順利開發，然而，絕對新穎性為了被認為是設計專利領域的最高標準，它應該基于我國設計專利的發展水平和國際競爭的實際需求之上。對外觀設計專利的新穎性條件進行標準化，抵觸條款作為新穎性條件的補充，應與我國司法實踐相結合，基于當今服務型政府建設中專利申請文件的公開和信息公開的便利性，不考慮專利的種類，而要考慮三種專利之間的沖突，這也改善了我國外觀設計專利的絕對新穎性的條件。——論文作者：劉煒