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摘 要： 論文摘要：盡管早在 16 世紀的荷蘭金融市場和 19 世紀的英國證券市場就己經出現了操縱行為，操縱現象歷史久遠，但從各國的法律來看，仍然沒有一個較為統一或普遍認同的概念。因此，如何參考和借鑒國外成功經驗對操縱證券市場行為進行準確統一定義便成為了難
論文摘要：盡管早在 16 世紀的荷蘭金融市場和 19 世紀的英國證券市場就己經出現了操縱行為，操縱現象歷史久遠，但從各國的法律來看，仍然沒有一個較為統一或普遍認同的概念。因此，如何參考和借鑒國外成功經驗對操縱證券市場行為進行準確統一定義便成為了難題。筆者在下文主要就美國的立法經驗、案例對此展開論述。
關鍵詞：操縱證券市場行為,主觀故意,舉證責任倒置,兜底條款,“搶帽子”交易
引 言
1814 年的英國正處于抵抗拿破侖的侵略戰爭之中，倫敦突然傳來聯盟軍占領巴黎和拿破侖被殺的消息，致使國內股價飛漲，其后發現傳言不實而又導致了股價大幅下跌。而最終才發現是國內幾個人合謀，利用聯盟軍國家希望盡快結束戰爭的心理先后兩次冒充軍人散布謠言、欺詐公眾，并趁機通過股票交易牟取利益，這便是英國早期最著名的操縱證券市場案例。自此，西方各國關于操縱證券市場行為的規制理論與司法實踐不斷發展，形成了典型的英國式自律性監管模式、美國式立法型監管模式和介于前述兩者之間的德國式立法與自律并重的監管模式。 1990 年末上海證券交易所和深圳證券交易所相繼成立，標志著我國證券市場的正式形成。我國的證券市場屬于舶來品，相關的證券市場結構形態、交易制度、管理制度及其法律規制模式均借鑒甚至照搬境外發達國家和地區的成功經驗，同時，境外成熟證券市場中頻發的操縱證券市場行為也接踵而至。操縱證券市場的行為人為干預了證券市場的供需關系，影響了股票交易價格的正常形成，嚴重損害了投資者的合法利益，并給證券市場資源配置功能的正常發揮造成了極大的不良影響。相較于國外成熟的證券市場，我國僅成立二十多年的證券市場仍處于發展的初級階段，法律監管體系尚不完善，各種證券違法犯罪行為層出不窮，給中國證券市場及其投資者帶來了巨大的挑戰和災害。
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同時，為了發展、完善我國的證券市場，立法者也出臺了包括《中華人民共和國刑法》第 182 條、《證券法》《禁止證券欺詐行為暫行辦法》(已失效)《證券市場操縱行為認定辦法》等一系列的法律法規,及最高人民法院《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》相關司法解釋。其中針對操縱證券市場行為已建立了較為完善的法律規制制度。 盡管我國通過上述一系列的法律法規操縱證券市場行為進行規制，然而在司法實踐中打擊效果卻不盡如人意。如何參考境外打擊操縱證券市場違法犯罪行為的立法及司法實踐，進一步優化我國的相關理論與規制制度，是我們目前促進證券市場良性發展的緊迫任務之一。本文通過研究多個發達國家和地區打擊操縱證券證券市場違法犯罪制度，旨在厘清操縱證券市場行為的定義，并在此基礎上，針對一些疑難、爭議點如行為主觀故意的認定標準、兜底條款適用 等問題進行專題研究。在介紹國外立法實踐前提下，結合我國現有打擊操縱證券市場行為規制制度，為相關立法提出建議，以期能夠使我國操縱證券市場行為的規制制度更為完善。其中，由于筆者專業所限，著重針對操縱證券市場行為的刑法規制制度展開研究，相關的民事、行政規制制度在文中就不再展開深入研究。
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一、操縱證券市場行為定義的厘清
(一)操縱證券市場的客觀定義
Daniel Fischel 教授和 David Ross 教授在兩人合著的《法律是否應該禁止金融市場的操縱行為》中指出，廣為接受的“操縱”定義有兩種：一種是“誘使人們進行股票交易或者是人為地操縱股票價格的行為”，這個定義被很多學者所接受;另外一種是“故意干預股票市場的自然供需關系。無論是在理論上的研究還是在通過刑法的規定規制操縱證券市場行、追究行為人的法律責任，必須先對操縱行為在內涵及其外延有著清晰的了解，也即對操縱證券市場行為的準確定義。《布萊克法律詞典》對“操縱”的解釋為“通過制造活躍交易現象而抬高或者壓低證券價格的非法行為”。《布萊克法律詞典》的解釋過于簡單，不能全面概括出操縱證券市場行為的一般形態及其特征。操縱證券市場的行為類型本就紛繁復雜，監管者想要發現和查處本來難度就比較大，而且隨著科技的不斷進步發展，操縱的手段也處于時刻變化之中，有學者認為，若嚴格限定了操縱證券市場行為的含義，反而會使操縱者有機可乘，脫離法網監管范圍。筆者認為，此種觀點有其一定道理，但因此而不明確操縱證券市場行為的定義，會給執法者帶來極大的執法隨意性，并且在規制操縱證券市場行為時缺乏法律底氣，無疑是飲鴆止渴。
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(二)操縱證券市場的主觀定義
在美國相關證券立法、案例中，“惡意”(mens rea)是行為人構成操縱證券市場罪的必備要件。這里所說的“惡意”具有以下三個構成要件：(1)行為人主觀上故意使股票價格朝其預期的方向發展;(2)行為人主觀上相信，股票價格朝其預期的方向發展原因在于其實施的操縱行為;(3)且獲利的唯一原因是行為人故意實施的交易行為，而不是由于行為人所掌握的其他寶貴信息。也就是說，如果行為人在實施交易行為時主觀上是善意的(比如，行為人主觀相信即使不是由于自己的交易行為，股票價格也會向自己預期的方向發展;或者行為人基于其合法掌握的足以導致股價背離“正確價格”方向發展的且外界所不能知悉的重要信息，而實施的交易行為。)，那么交易行為便不能認定為操縱行為。正確的態度應該是要求立法者在制定相關法律法規時有大幅度的概括性，既要包含現實存在的大部分操縱行為，同時規定兜底性條款，又要賦予執法機關一定的自由裁量權，以便于對操縱行為進行認定。世界范圍內看，擁有成熟證券市場的國家和地區的法律傳統、社會意識形態和操縱行為的法律規制體系的不盡相同，盡管早在 16 世紀的荷蘭金融市場和 19 世紀的英國證券市場就己經出現了操縱行為，操縱現象歷史久遠，但從各國的法律來看，仍然沒有一個較為統一或普遍認同的概念。因此，如何參考和借鑒國外成功經驗對操縱證券市場行為進行準確統一定義便成為了難題。筆者在下文主要就美國的立法經驗、案例對此展開論述。
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三、操縱證券市場罪的構成要件分析 ........... 14
(一)操縱證券市場罪的客體 ............ 15
(二)操縱證券市場罪的客觀方面 .......... 16
(三)操縱證券市場罪的主體 ............ 17
(四)操縱證券市場罪的主觀方面 .......... 18
四、操縱證券市場罪需要進一步厘清的問題 .......... 20
(一)主觀要件的司法認定 ............ 20
(二)兜底條款的適用——以“搶帽子”交易行為為例 ........... 25
四、操縱證券市場罪需要進一步厘清的問題
(一)主觀要件的司法認定
不管是在刑法理論還是在司法實踐中，關于操縱證券市場罪主觀要件的理解和適用均存在一些疑難和爭議。筆者在前文已論述，操縱證券市場罪的主觀方面是直接故意，間接故意、過失均不能構成本罪。這一觀點是現在刑法理論界的通說，已取得了絕大多數學者的認同，但對于犯罪目的是